Avocat mandataire en transactions immobilières

Le Conseil de l'ordre des avocats de Paris autorise les avocats à être mandataire en transactions immobilières.

L’article 6.3 du règlement intérieur national autorise déjà l’avocat à recevoir un mandat spécifique de ses clients notamment pour pouvoir négocier, agir, contracter et signer au nom et pour leur compte.

En application de cet article, l’avocat peut participer à une transaction immobilière et porter le mandat d’un client pour acheter ou vendre un immeuble.

La loi Hoguet a fait mieux. Elle a prévu que personne ne pouvait être agent immobilier sans obtenir une carte professionnelle... à l’exception des notaires… et des avocats qui en ont été dispensés. Il s’en déduit implicitement que, comme le notaire, l’avocat peut participer à une négociation immobilière.

Sur un rapport de M. Jacques-Antoine Robert, MCO et après avoir entendu le témoignage de M.Edouard Vitry, avocat au barreau de Paris et chartered surveyor en Grande-Bretagne, le Conseil a débattu du point de savoir à quelles conditions le mandat spécifique de l’article 6.3 pouvait devenir une mission de l’article 6.2. La question est d’actualité.

Les notaires ont encadré leur activité en obtenant un décret d’application qui a réglé leurs conditions d’intervention.

Ils sont autorisés à exercer à titre accessoire une activité de négoce de biens. Ce caractère accessoire ne s’apprécie pas en fonction du volume de l’activité mais au regard de la finalité de la négociation qui doit être la réalisation du contrat. Le démarchage est interdit.

La FNAIM vient d’imaginer la création d’un « Ordre des métiers de l’immobilier ».

Il n’est donc pas question de laisser le vide là où il est déjà prévu que l’avocat puisse intervenir et où l’encadrement est nécessaire.

Il n’est pas davantage question de renoncer à nos principes essentiels, prohibition du démarchage, prohibition du conflit d’intérêts, délicatesse et modération.

Mais il n’est pas non plus question d’abandonner à nouveau un terrain juridique sur lequel les avocats sont parfaitement compétents et où leur déontologie peut constituer une arme supplémentaire au service du justiciable.

Le Conseil a retenu le principe selon lequel l’avocat pouvait avoir une mission de mandataire en transactions immobilières.

M. Robert, a été chargé de proposer à partir de la semaine prochaine un nouvel article du règlement intérieur du barreau de Paris qui encadrera cette branche d’activité.

A l’issue du vote, le bâtonnier a tenu à rendre un hommage appuyé à M. Patrick Michaud, AMCO, qui, le premier, a eu l’idée d’évoquer la question et de reconnaître que l’avocat était un véritable acteur de la transaction immobilière.

Le Conseil de l'ordre des avocats de Paris a ainsi adopté à la majorité, un nouvel article P.6.2.0.4 du règlement intérieur du barreau de Paris, sous le titre « L’avocat mandataire en transactions immobilières », qui prévoit « L’avocat peut exercer l’activité de mandataire en transactions immobilières dans les limites autorisées par la loi. L’avocat doit en faire la déclaration à l’Ordre par lettre adressée au bâtonnier. Cette activité doit être pratiquée en vue de la rédaction d’un contrat ou avant-contrat et constitue pour l’avocat une activité accessoire. L’avocat doit ouvrir un sous-compte spécial à la Carpa pour accomplir sa missionde « mandataire en transactions immobilières » soumis au contrôle de l’Ordre. Dans son activité de mandataire en transactions immobilières, l’avocat reste tenu de respecter les principes essentiels de sa profession et les règles du conflit d’intérêts ; il ne pourra intervenir que pour l’une des parties et ne percevra des honoraires que de celle-ci. L’avocat se conformera à l’annexe XIV du règlement intérieur concernant les règles relatives à la négociation ». Pour ce qui concerne l’annexe, les rédacteurs n’ont pas caché s’être largement inspirés des règles retenues par les notaires qui ont également la possibilité d’exercer l’activité accessoire de mandataire en transactions immobilières. C’est au cours du même vote et à la majorité qu’a été adoptée l’annexe XIV au règlement intérieur du barreau de Paris dont le texte est ci-après intégralement reproduit : « Règles relatives à la négociation de biens immobiliers à vendre ou à louer Préambule Pour l’application de son arrêté en date du 21 avril 2009 ayant inséré dans le règlement intérieur du barreau de Paris l’article P.6.2.0.4, le Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Paris a établi les règles de déontologie suivantes s’imposant aux avocats en matière de négociation de biens à vendre ou à louer. Ces règles sont applicables à tous les avocats. Article 1er : le mandat en transaction  de biens immobiliers à vendre ou à louer constitue une des activités accessoires de l’avocat. Elle s’exerce conformément à la règlementation en vigueur et notamment aux dispositions de l’article P.6.2.0.4 du règlement intérieur du barreau de Paris Article 2 : le mandat écrit obligatoire doit indiquer le mode de calcul des honoraires. Aucune rémunération autre que celle due au titre de la rédaction des actes (projets, avant-contrat, contrat) ne pourrait être perçue dans l’hypothèse où l’opération ne serait pas effectivement conclue. Une copie du mandat devra être remise au mandant. En vertu de son devoir de conseil, l’avocat ne doit accepter de mandat que limité à une durée raisonnable tenant compte notamment des pratiques habituelles et usages locaux en matière de négociation et des particularités du bien à négocier. Article 3 : dans l’exercice de ses activités de négociation, l’avocat doit faire preuve d’indépendance, de loyauté, d’impartialité et d’objectivité. Il doit s’abstenir de tout démarchage, directement ou par personne interposée, pour recueillir un mandat. L’activité de négociation s’exerce, comme les autres activités de l’avocat, au sein et dans les locaux de son cabinet. Cette règle ne fait pas obstacle aux déplacements nécessaires en vue de la visite des biens à vendre ou à louer. Article 4 : 1) Les avocats ont la faculté de se regrouper pour mettre en commun divers moyens dans le but d’assurer à la clientèle le meilleur service en matière de négociation. Ils peuvent notamment centraliser dans un fichier commun, destiné à leur information et à celle de leurs clients, les offres de vente ou de location pour lesquels ils ont reçu mandat de rechercher un acquéreur ou un locataire. 2) Ces groupements doivent être constitués de telle sorte que tout avocat s’engageant à respecter les conventions qui les régissent y soient automatiquement admis. Toute création de groupement devra être portée à la connaissance du ou des ordres des avocats concernés. Les statuts ou règlements devront y être déposés. Le groupement, qu’il ait ou non la personnalité morale, ne peut être en relation directe avec la clientèle. Il ne doit avoir, en aucun cas, une activité propre de négociation. Aucun mandat ne peut être établi au nom du groupement. Article 5 : seuls les organismes professionnels, statutaires ou non, sur le plan national ou local, peuvent faire, par tout moyen à leur convenance, une publicité informative générale sur la profession d’avocat, les services qu’ils peuvent offrir et les moyens dont ils disposent pour répondre aux besoins de la clientèle. La publicité sur les biens à vendre ou à louer peut être faite, dans le respect du règlement intérieur du barreau de Paris, soit pour un seul bien par un ou plusieurs avocats, soit pour plusieurs biens par un même avocat, soit pour plusieurs biens par plusieurs avocats, sur la même annonce à la condition que chaque offre puisse être attribuée à l’avocat détenteur du mandat. L’affichage raisonnable des biens immobiliers pour lesquels l’avocat a un mandat est autorisé à l’extérieur et à l’intérieur de son cabinet. L’affichage dans une vitrine formant devanture de boutique est interdit. Article 6 : l’Ordre des avocats contrôlera les conditions d’exercice de l’activité de négociation et le respect des règles déontologiques applicables en la matière ». Les perspectives de cette décision n’auront échappé à personne ! Bulletin du barreau de Paris N°14 du 24 avril Règlement Intérieur du Barreau de Paris Source : http://www.avocatparis.org Ordre des avocats de paris Le bulletin du barreau de Paris du vendredi 24 avril 2009 - n°14

Conseil constitutionnel : le droit de saisine bientôt étendu aux justiciables

Conseil constitutionnel : le droit de saisine bientôt étendu aux justiciables

A l’occasion d’un procès devant une juridiction administrative ou judiciaire, le justiciable doit disposer de la possibilité de saisir le Conseil constitutionnel lorsqu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. La question de l’inconstitutionnalité d’une loi pourra être soulevée par un justiciable devant toute juridiction relevant du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation, la juridiction saisie devant procéder à un premier examen avant de renvoyer la question de la constitutionnalité au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation. Le Conseil constitutionnel pourra être ensuite lui-même saisi si la disposition contestée présente une difficulté particulière ou pose une question nouvelle.

Le texte définitif du projet de loi organique relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution a été adopté le 24 novembre, l’Assemblée nationale ayant adopté en deuxième lecture, sans modification, le texte modifié par le Sénat en première lecture le 13 octobre.

• Projet de loi organique relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution
  Vie-publique.fr
  

Droit au logement opposable : les nouveaux formulaires de recours devant les commissions de médiation

De nouveaux formulaires de recours devant les commissions de médiation en matière de droit au logement opposable (Dalo) ont été publiés au Journal officiel du mercredi 18 novembre 2009.

Le Dalo concerne les personnes dont les démarches en vue de louer un logement ou de se maintenir dans le logement qu’elles louaient n’ont pas abouti. Deux recours ont été mis en place : un recours amiable devant une commission de médiation, puis, en cas de décision favorable non suivie de l’attribution d’un logement, un recours contentieux devant le tribunal administratif. Le recours devant la commission de médiation est possible depuis le 1er janvier 2008. Le recours devant le tribunal administratif est possible depuis le 1er décembre 2008 (ou le sera à partir du 1er janvier 2012 dans certains cas).

La notion de droit au logement opposable a été instituée à la suite de la loi du 5 mars 2007.

• Arrêté relatif aux formulaires
  Légifrance, site public d’accès au droit
  
• Recours amiable devant la commission départementale de médiation en vue d’une offre de logement  [format pdf]
  Ministère de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer
  
• Notice d’information  [format pdf]
  Ministère de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer
  
• Recours amiable devant la commission départementale de médiation en vue de l’accueil dans une structure d’hébergement, un logement de transition, un logement-foyer ou une résidence hôtelière à vocation sociale  [format pdf]
  Ministère de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer
  
• Notice d’information  [format pdf]
  Ministère de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer
  
• Droit au logement opposable : recours amiable
  Service-public.fr
  
  
  

Les avocats français contestent la légalité des procédures de la garde à vue

Le Monde du 19 novembre 2009

Pour la troisième fois en quelques mois, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) remet en cause le mode de fonctionnement de la justice française. Il s'agit cette fois des gardes à vue, une pratique qui a touché, en 2008, plus de 550 000 personnes.

Dans plusieurs décisions, qui visent notamment la Turquie mais concernent également la France, les juges de la CEDH estiment qu'un avocat doit être présent aux côtés d'un prévenu dès le début des gardes à vue.

Le bâtonnier de Paris, qui représente les avocats, incite ses collègues à utiliser ces décisions de la CEDH pour contester les gardes à vue pratiquées en France. Contrairement à la Cour de justice européenne, la CEDH n'est qu'un organisme consultatif. Sa jurisprudence ne s'impose pas aux Etats. Néanmoins, les juges nationaux peuvent s'en inspirer.

Dans le cas présent, la France peut faire valoir qu'elle s'apprête à modifier la loi pour que l'avocat intervienne dès le début des gardes à vue. Mais, en attendant, les cas de violation des droits de l'homme semblent se multiplier.

Ces derniers mois, la CEDH avait critiqué deux autres aspects des procédures françaises : la non-motivation des arrêts de cour d'assises et le rôle des procureurs. En première instance, la Cour avait affirmé que le procureur de la République n'était pas une autorité judiciaire en raison de sa dépendance à l'égard du pouvoir exécutif.

La Cour va se prononcer début 2010, alors que le gouvernement veut supprimer les juges d'instruction, renforçant le rôle du parquet.

La garde à vue

Le débat refait surface sur la garde à vue. 600.000 gardes à vue en France et la Cour européenne des droits de l'homme, ayant condamné la Turquie le 27 novembre 2008, pour l'absence de présence d'un avocat dès la première minute de la garde à vue, faut-il repenser également le système français, pour respecter les principes de l'innocence et de dignité de la personne humaine ?

Avant de repenser, quelle est la situation actuelle.


Principe

La garde à vue est une mesure de contrainte par laquelle un officier de police judiciaire (gendarme ou fonctionnaire de police) retient une personne (un suspect) qui, pour les nécessités de l'enquête, doit rester à la disposition des services de police.

Une personne ne peut être placée en garde à vue que s'il existe contre elle des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction.


Durée de la garde à vue

La durée de la garde à vue est de 24 heures.

Elle peut être prolongée de 24 heures ou 48 heures maximum, sur autorisation du Procureur de la République.

Toutefois, pour les affaires de stupéfiants, de délinquance organisée et de terrorisme, la durée peut être de 96 heures maximum.


Droits des personnes gardées à vue

La personne gardée à vue doit être immédiatement informée :

- de la nature de l'infraction sur laquelle porte l'enquête,
- des dispositions relatives à la durée de la garde à vue,
- de ses droits, à savoir :
- le droit de faire prévenir par téléphone la personne avec elle vit habituellement, sa famille, ou son employeur,
- le droit d'être examiné par un médecin désigné par le procureur. A défaut de demande faite par - la personne, un membre de sa famille peut demander un examen médical.
- le droit de s'entretenir avec un avocat de son choix dès la fin de la première heure de la garde à vue (l'entretien est confidentiel et ne peut excéder une durée de 30 minutes).


Fin de la garde à vue

A l'expiration d'un délai maximal de 48 heures ou de 96 heures (affaires de stupéfiants, de délinquance organisée ou de terrorisme), la personne gardée à vue est obligatoirement :

- soit remise en liberté,
- soit présentée au juge qui décidera des suites à donner aux poursuites.



Quid de la Garde à vue d'un mineur

Mineurs concernés

Les mineurs de moins de 10 ans ne peuvent être ni retenus ni placés en garde à vue.

Seuls les mineurs de plus de 10 ans sont concernés.


Cas du mineur de 10 à 13 ans

Le mineur de moins de 13 ans ne peut être placé en garde à vue.

Cependant, il peut être retenu pour une durée maximum de 12 heures (renouvelable) s'il existe des indices graves ou concordants laissant présumer qu'il a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'au moins 5 ans d'emprisonnement.

Avant toute décision de renouvellement, la personne mineure doit être présentée à un magistrat.


Cas du mineur de 13 à 16 ans

Le mineur de 13 à 16 ans peut être placé en garde à vue pour une durée initiale de 24 heures, s'il existe des indices faisant présumer qu'il a commis ou tenté de commettre une infraction. Le procureur de la République est informé dès le début de la garde à vue.

Une prolongation de 24 heures maximum est possible en cas de crime ou délit puni d'au moins 5 ans d'emprisonnement, après présentation à un magistrat.


Cas du mineur de 16 à 18 ans

Il peut être mis en garde à vue pour une durée initiale de 24 heures maximum, s'il existe à son égard des indices faisant présumer qu'il a commis ou tenté de commettre une infraction.

Le procureur de la République doit être informé dès le début de la garde à vue.

La mesure peut être prolongée pour une durée maximum de 24 heures.

Lorsqu'un mineur est soupçonné d'avoir commis une infraction en bande organisée, à laquelle ont participé des personnes majeures, la garde à vue peut être prolongée 2 fois de 24 heures.


Droits des mineurs lors de la retenue ou de la garde à vue

Les parents, tuteurs ou le service ayant la garde du mineur doivent être immédiatement informés, sauf décision contraire du parquet pour les mineurs de plus de 13 ans.

Les mineurs de moins de 16 ans doivent immédiatement subir un examen médical.

Pour ceux de plus de 16 ans, l'examen est obligatoire à la demande du mineur, des parents, du tuteur ou du service qui en a la garde.

Dès le début de la garde à vue, le mineur est informé qu'il a le droit de s'entretenir avec un avocat.

Les mineurs de 13 à 18 ans ont la possibilité de s'entretenir avec un avocat dès le début de la garde à vue, puis à la 20 ème heure à leur demande ou celle de leurs représentants légaux.


Interrogatoire des mineurs placés en gardé à vue

Cet interrogatoire fait l'objet d'un enregistrement audiovisuel.

L'original est placé sous scellé et une copie est versée au dossier.

Il ne peut être visionné, avant ou au cours de l'audience de jugement, qu'en cas de contestation du contenu du procès verbal d'interrogatoire, sur décision du juge d'instruction ou du juge des enfants saisi par l'une des parties ou par le ministère public.

A l'expiration d'un délai de 5 ans à compter de la date d'extinction de l'action publique, l'enregistrement est détruit dans un délai d'1 mois.


Textes :
Code de procédure pénale : Articles 63 à 63-5, 77 et 77-2
Ordonnance n°45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante (art. 4)

Les obstacles juridiques à l'interdiction du port de la burqa dans l'espace public

Source : LE MONDE du 12.11.09


Interdire la burqa : l'idée qui avait brusquement surgi dans le débat public, au printemps, se heurte à des obstacles juridiques de taille. C'est le constat que peuvent désormais dresser les 42 membres de la mission d'information sur "la pratique du port du voile intégral sur le territoire national", créée le 23 juin.

Ces députés qui se réunissent chaque semaine, sous la présidence de leur collègue communiste André Gerin (Rhône), ont entendu des sociologues, des responsables d'associations, des élus locaux. Mais aussi des juristes : Rémi Schwartz, conseiller d'Etat et rapporteur (en 2003) de la commission Stasi, qui avait traité de la laïcité dans les services publics ; puis Denys de Béchillon, professeur de droit public à l'université de Pau. D'autres seront entendus par la mission d'ici à la fin novembre.

M. Schwartz a livré aux députés un premier avertissement. Si le fonctionnement des services publics - en l'espèce les établissements d'enseignement - a pu justifier les règles particulières édictées par la loi de 2004 interdisant le voile à l'école, il en va tout autrement dans ce que l'on appelle l'espace public où, a souligné M. Schwartz, "se pose à l'inverse la question du respect des libertés fondamentales". "La prohibition de la burqa réaliserait une ingérence forte dans l'existence d'au moins trois droits fondamentaux", a précisé M. de Béchillon, qui a cité "la liberté de religion", "la liberté d'opinion", ainsi que "la liberté d'aller et venir".

Il en faudra davantage pour désarmer des députés fort désireux de trouver une solution juridique au problème qu'ils ont publiquement soulevé. Du coup, les juristes sont invités à explorer toutes les pistes. Etat des lieux.

La laïcité. "L'exigence de laïcité pèse sur l'Etat et non sur les personnes privées", a rappelé M. de Béchillon, en soulignant que chacun - hors service de l'Etat - est au contraire libre d'exercer et de manifester sa religion. "La laïcité ne s'applique pas dans la rue", confirme Bertrand Mathieu, professeur à l'université de Paris-I, qui juge ce principe "inutilisable" en l'espèce.

La notion de "pratique radicale de la religion" a bien été avancée par le Conseil d'Etat pour s'opposer à l'octroi de la nationalité française à une mère de famille marocaine portant la burqa. Mais, a prévenu M. Schwartz, "on ne peut rien en extrapoler parce qu'il s'agit d'une législation particulière (sur l'acquisition de la nationalité) et que la liberté religieuse n'était pas en cause".

La dignité de la personne. Ce principe a été appliqué en droit français dans une décision du Conseil d'Etat de 1995 sur le lancer de nain. Rappelant cette jurisprudence, M. Schwartz a entrouvert cette porte. "Est-ce que le fait d'empêcher autrui de voir une femme, ce qui n'est pas imposé aux hommes, est attentatoire à la dignité de la personne humaine et à la dignité des femmes ?", s'est-il interrogé, tout en se gardant de répondre.

L'hypothèse fait bondir le constitutionnaliste Guy Carcassonne, qui se dit "épouvanté à l'idée qu'on puisse se servir de ce fondement-là". "Ce principe du droit objectif ne qualifie pas la puissance publique pour se substituer aux personnes afin de se faire juge de leur dignité. Où va-t-on si la loi commence à s'occuper de cela !", s'exclame-t-il, en estimant que cela reviendrait à "supprimer la notion de liberté". "On se trouverait dans une querelle théorique entre les principes de liberté et de dignité. On ne s'en sortirait pas", juge également M. Mathieu.

L'ordre public. L'usage éventuel de cette notion suscite davantage de débats parmi les juristes. Certains estiment que l'obligation d'être identifiable pourrait permettre de prohiber - indirectement et implicitement - le port de la burqa. Selon M. Carcassonne, le législateur pourrait poser le principe selon lequel "on n'a pas à se dissimuler quand on est en public", en prévoyant des exceptions concernant, par exemple, le groupe d'intervention de la gendarmerie nationale (GIGN), ou les périodes de carnaval.

D'autres doutent fortement de la viabilité de cette piste. "Si l'ordre public nécessite de pouvoir reconnaître les identités, on ne peut pas imposer aux citoyens d'être en état de contrôle permanent", a souligné M. Schwartz devant la mission parlementaire. "Cela voudrait dire que l'espace public est un espace où chacun doit être identifiable à tout moment, comme s'il s'agissait d'une vaste zone de vidéosurveillance. On entrerait dans une autre société", affirme Danièle Lochak, professeur de droit public à l'université de Paris-X-Nanterre, qui évoque un "fantasme assez fou".

Estimant qu'invoquer la seule notion d'ordre public est "juridiquement risqué", M. Mathieu propose d'y ajouter la "liberté contractuelle" et la "liberté personnelle" pour affirmer - un cran en dessous d'une interdiction complète de la burqa - "le droit des tiers à identifier la personne avec laquelle ils sont en relation .

La mission parlementaire, qui doit rendre ses préconisations début 2010, proposera-t-elle de légiférer en dépit de tous ces obstacles ? "Si elle était votée, l'interdiction de la burqa pourrait être déclarée illégitime par de nombreux juges et il y aurait de multiples contentieux, du tribunal correctionnel à la Cour européenne de Strasbourg en passant par le Conseil constitutionnel", a prévenu M. de Béchillon.


Jean-Baptiste de Montvalon

La profession d'avocat touchée aussi par la crise économique

La profession d'avocat touchée aussi par la crise économique

Paru dans Nice Matin, éd. du jeudi 16 juillet 2009

Avec 900 robes noires pour 500 000 habitants (la plus forte densité de province) le barreau de Nice est touché de plein fouet par la crise.

La crise n'épargne aucun secteur et surtout pas la profession d'avocat. Elle touche particulièrement le barreau de Nice qui compte 900 robes noires pour 500 000 habitants, soit la plus forte densité de province. En Baie des Anges, elle paupérise une partie de la profession, celle vivant essentiellement de procès civils et pénaux.

Le nombre d'avocats en retard de paiement des différentes cotisations - incapables de régler l'Urssaf ou le Trésor public - ne cesse ainsi d'augmenter. Parmi les plus sinistrés, cinq viennent d'être placés en redressement judiciaire (ils bénéficient d'un sursis pour tenter de redresser la barre). Six autres viennent de faire l'objet d'une liquidation pure et simple, une mesure jusqu'ici exceptionnelle, qui était prononcée lors d'une cessation d'activité, sans pour autant officialiser, comme c'est aujourd'hui le cas, un échec professionnel.

Six mises en liquidation

Les six « liquidés » ne peuvent plus exercer à titre libéral. S'ils ne changent pas de métier, ils sont seulement autorisés à devenir salariés au service de confrères. Selon le bâtonnier Edel, le ralentissement d'activité aurait largement précédé la crise. « Dès 2006, entreprises et particuliers ont essayé de régler des litiges entre eux afin d'éviter de recourir au judiciaire, long et aléatoire », souligne Me Éric Édel.

Pour s'adapter à la baisse des revenus, des robes noires licencient leur secrétaire. D'autres demandent à assister les justiciables sans le sou. Acceptant des missions mal rémunérées par l'État et autrefois confiées aux confrères jeunes ou débutants.

Plus facile dans les petites villes ?

Depuis le 1er février 2009, les avocats sont habilités à gérer le patrimoine d'autrui et ils pourraient, dans le futur, passer des actes sous seing privé. Mais ce ou ces ballons d'oxygène seront-ils suffisants ? « Tout le monde ne pourra pas saisir ces opportunités », pronostique Me Edel.

« Je suis inquiet pour l'avenir de la profession. Comment ne pas l'être », ajoute un bâtonnier favorable depuis longtemps à un numerus clausus, à une limitation du nombre d'entrants dans les barreaux. « La situation est difficile dans les grandes villes, qui concentrent trop d'avocats. Aujourd'hui, on vit mieux à Cahors (50 robes noires), à Dole (28) ou à Libourne (39) qu'à Marseille, Nice ou Aix (627). »

Jean-paul Fronzes

Contester une loi devant le juge ? Le nouveau contrôle de constitutionnalité par voie préjudicielle

Depuis la révision constitutionnelle du 24 juillet 2008, toute personne peut contester la constitutionnalité d'un texte lors d'une instance en cours devant une juridiction.

Grâce à l'introduction de l'article 61-1 dans la Constitution, une loi, applicable au litige, peut être contestée comme inconstitutionnelle malgré sa promulgation.

Toute personne, estimant qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, pourra demander au juge de poser une question préjudicielle afin de vérifier la constitutionnalité de la disposition litigieuse. Après examen de la demande, le juge transmettra, le cas échéant, la question à la cour suprême de son ordre (le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation) qui, après vérification, transmettra la demande au Conseil constitutionnel.

Une loi organique visant à déterminer les conditions d'application de cette procédure est en cours de préparation.

Un nouveau sevice public des victimes ?

Depuis janvier 2009 les BAV (Bureaux d'aide aux victimes) dans 13 tribunaux de grande instance, doivent permettre de mieux renseigner, orienter et accompagner les victimes d'infractions pénales.

L'objectif premier est de garantir un suivi personnalisé et une aide de proximité aux victimes.

Animés par des représentants d'associations d'aide aux victimes locales et coordonnés par le juge délégué aux victimes du tribunal de grande instance, les bureaux d'aide aux victimes incarnent un «service public des victimes» à part entière.

Dans un lieu unique et au sein même du tribunal, les victimes bénéficient d'une information rapide et fiable.

• Elles sont informées à l'occasion de tout traitement d'urgence : comparution immédiate par exemple
• Elles sont renseignées sur le déroulement de la procédure pénale
• Elles sont orientées systématiquement vers le dispositif d'indemnisation auquel elles peuvent prétendre -SARVI ou CIVI.
• Enfin, les bureaux d'aide aux victimes facilitent la saisie du juge délégué aux victimes, acteur majeur dans la protection des victimes.

13 tribunaux de grande instance comme laboratoire d'expérimentation des BAV :
Bonneville, Bourg-en-Bresse, Cambrai, Châteauroux, Lille, Lyon, Marseille, Mulhouse, Nîmes, Pau, Quimper , Sables-d'Olonne, Senlis.

Evaluée sur 6 mois, l'action des bureaux d'aide aux victimes devrait ultérieurement être généralisée à l'ensemble des tribunaux de grande instance.

Création d'entreprise : nouveau statut de l'auto-entrepreneur

Depuis le 1er janvier 2009, ceux qui souhaitent exercer une activité indépendante disposent d'un régime ultra-simplifié issu de Loi de Modernisation de l’Economie du 4 août 2008.

Tout porteur de projet d’activité commerciale ou artisanale souhaitant soit créer une activité complémentaire à un autre revenu, soit tester une idée « sans engagement » peut avoir à ce statut.

La déclaration d’existence est simplifiée : la déclaration se fait sur un formulaire papier ou par Internet au Centre de Formalités des entreprises. Contrairement à l'entreprise individuel, l’auto-entrepreneur est dispensé d’immatriculation à un registre. De même, les contributions fiscales sociales sont prélevées une fois le chiffre d’affaires (CA) réalisé. Dès lors que l'autoentrepreneur n'a pas eu de chiffre d’affaires, il ne paiera ni charges, ni impôts. Autre avantage, l’entreprise ne facture pas la TVA.

Les conditions pour démarer en tant qu'auto-entrepreneur sont les suivantes :

- Créer en tant que travailleur indépendant (les sociétés ne sont pas concernées)
- Démarrer une activité commerciale ou artisanale. Ainsi, il n'est pas possible de se radier pour ensuite vous réinscrire (au titre de la même activité) dans le but de bénéficier du régime de l’auto-entrepreneur.
- Réaliser un chiffre d’affaires (CA) inférieur à 80 000 € HT pour de la vente de marchandises ou 32 000 € HT pour des prestations de service

L’auto-entrepreneur peut interrompre son activité sans être soumis à des formalités ou obligations administratives et fiscales complexes, y compris a posteriori.

Depuis le 19 février 2009, les professions libérales non réglementées relevant de la Caisse interprofessionnelle de prévoyance et d’assurance vieillesse (CIPAV) ont accès au régime de l’auto-entrepreneur (article 34 de la loi du 17 février 2009).

Aller plus loin :

- auto-entrepreneur.cci.fr
- APCE
- pme.service-public.fr

3 % des avocats déclarent des revenus nuls ou déficitaires

CHIFFRES PRINCIPAUX de la Profession d'avocat : les revenus

Revenus (BNC) pour l’ensemble de la profession d'avocat : 2,98 Mds €, soit 16 % de croissance en 10 ans.

Les Bénéfices Non Commerciaux (BNC) sont ce qu’obtient l’avocat une fois qu’il a déduit : les débours, les honoraires rétrocédés, les charges de personnel, les impôts et taxes, les charges externes, ses charges financières et effectué ses dotations aux amortissements.

Revenu médian : 42.654 €

Un rapport de 1 à 5 selon le type de structure

9903 € d’écart salarié / libéral

3 % des avocats déclarent des revenus nuls ou déficitaires

57 % des jeunes avocats gagnent moins de 45,7 K€ par an.

Source des données : Caisse Nationale des Barreaux Français (CNBF) – rapports d’activité - chiffres au 31 décembre 2005

"Rapporteur public" passe mieux que "commissaire du gouvernement"

Un décret n°2009-14 du 07/01/2009 réforme le code de justice administrative.

Quatre points d’inégale importance doivent être soulignés.

1 – Dès le 1er février 2009, l’appellation devant la juridiction administrative « commissaire du gouvernement » devient « rapporteur public ».

Si la dénomination change la fonction ne change pas. Il s'agit d'un magistrat dont la fonction reste d’émettre une opinion personnelle et indépendante à la formation de jugement sur le sort qu’il convient de réserver à une requête examinée par la dite formation.

2 - A compter du 1er avril 2009, la juridiction doit explicitement mettre en mesure les parties et leurs mandataires de prendre connaissance, avant l’audience, du sens des conclusions du rapporteur public.

L'information préalable devient obligatoire

Le Conseil d’Etat considère que par sens des conclusions, il faut entendre non seulement le dispositif mais également l’indication du ou des moyens retenus comme pertinents.

3 - Depuis le 1er février 2009, les parties ou leurs mandataires ont la possibilité de présenter de brèves observations orales après que le rapporteur public ait livré ses conclusions.

4 - A titre expérimental, pour celles des juridictions candidates à cet effet et après accord du Conseil d’Etat, l’ordre de parole à l’audience est radicalement modifié, le rapporteur public prenant la parole avant les parties permettant à ces dernières de présenter leurs observations par la suite.

Rédiger un contrat de travail : les clauses

La directive communautaire du 14 octobre 1991 impose à l'employeur de remettre au salarié, dans les deux mois de son embauche, un certain nombre d'informations sur les éléments essentiels de la relation de travail (dir. 91-533 du 14 octobre 1991, JOCE L 288 du 18) :

• l'identité des parties,

• le lieu de travail : À défaut de lieu fixe, ou prédominant, il mentionnera le principe selon lequel le salarié est occupé à divers endroits (ex. : s'il travaille sur plusieurs sites) ou est itinérant (ex. : salarié démarchant de la clientèle). Le contrat doit alors aussi spécifier le siège de l'entreprise (le cas échéant, le domicile de l'employeur).

• l'emploi : Le contrat de travail stipule l'une ou l'autre des indications suivantes :

o le titre, le grade ou la qualité ou la catégorie d'emploi dans lequel le salarié est occupé,
o ou la caractérisation ou la description sommaire du travail.
L'employeur doit se montrer suffisamment précis pour que le salarié puisse rapprocher son contrat des textes qui lui sont applicables (ex. : le grade ou le coefficient qui figure dans la convention collective applicable dans l'entreprise et auquel correspond l'emploi qui lui est confié).

• la rémunération (le montant de base initial, les autres éléments constitutifs et la périodicité de son versement). L'employeur, par exemple, doit détailler :

o les primes conventionnelles (ex. : ancienneté, vacances, bilan) ;
o l'existence d'un treizième mois (précision sur un éventuel prorata) ;
o un ou plusieurs avantages en nature (la nature de l'avantage, ses modalités d'attribution, d'évaluation et de restitution).

L'employeur peut aussi évoquer les périphériques de rémunération tels que la participation aux résultats et l'intéressement en renvoyant, pour le détail, aux accords collectifs ayant instauré ces éléments.

• la date de début de contrat,

• la durée du travail (journalière ou hebdomadaire normale. Il peut aussi s'agir d'une convention de forfait comprenant des heures supplémentaires (hebdomadaires ou mensuelles), d'une convention de forfait en jours ou en heures sur l'année, ou du renvoi à tout autre mode d'organisation du travail par accord collectif (ex. : jours de RTT sur 4 semaines). De plus certains salariés, les cadres dirigeants, ne relevant pas de la réglementation sur la durée du travail, leur contrat de travail ne comprendra pas une telle clause).

• la mention de la convention collective,

• la durée des congés payés,

• la durée du préavis.

Il les fera figurer dans le contrat de travail ou dans tout autre document remplissant cet effet.

La loi française n'a pas transposé cette obligation, et l'employeur peut respecter la norme européenne via le contrat de travail ou en mixant document remis et mentions du bulletin de paie (en principe, remis dans les deux premiers mois de l'embauche).

Qu'il s'agisse d'une embauche en télétravail ou d'une modification de poste, l'employeur doit fournir par écrit au salarié l'ensemble des informations relatives aux conditions d'exécution du travail, y compris celles spécifiques à la pratique du télétravail (rattachement hiérarchique, modalités d'évaluation de la charge de travail, modalités de compte rendu et de liaison avec l'entreprise), ainsi que celles relatives aux équipements, à leurs règles d'utilisation, à leur coût et aux assurances, etc. (accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 sur le télétravail).

En cas de modification du contrat initial, lorsque le salarié devient un télétravailleur en cours de carrière, ces informations doivent impérativement faire l'objet d'un avenant au contrat de travail signé par l'employeur et le salarié.

Sans être obligatoire, il est conseillé à l'employeur d’intégrer dans le contrat une clause concernant la période d’essai, ne serait-ce que par un simple renvoi à la convention collective. Le salarié doit avoir été informé de son existence au plus tard au moment de la signature du contrat (cass. soc. 20 novembre 2001, n° 4801 FD). Le renouvellement de la période d'essai doit, lui aussi, être prévu par la convention collective ou le contrat de travail pour pouvoir être mis en œuvre (cass. soc. 10 novembre 1998, n° 96-41579, BC V n° 483). En revanche, il est impossible de le décider dès la conclusion du contrat de travail (cass. soc. 21 décembre 2006, n° 05-44806, BC V n° 415).





Clauses du contrat spécifiques aux salariés à temps partiel

Le contrat à temps partiel (obligatoirement écrit) doit mentionner en plus du tronc commun (Code du travail, art. L. 212-14-3) :

• la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle de base et les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires ;

• la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine (ou les semaines du mois) et les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

• les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée, seront communiqués au salarié par écrit.

D'autres informations sont exigées en cas de temps partiel modulé.

ATTENTION : Le défaut d'information dans le contrat justifie sa requalification en contrat à temps plein, sauf si l'employeur apporte la preuve du temps partiel (cass. soc. 6 avril 2005, n° 02-47052 FD).