Lundi 10 juillet, le Sénat entame l'examen du projet de loi sur “la confiance dans l'action publique”. Ce texte annoncerait-il la fin des affaires de type Fillon, Cahuzac ou Ferrand ? Antoine Vauchez, directeur de recherche au CNRS, nous éclaire sur plus de trente ans de collusion privé-public.
Et une nouvelle loi pour la moralisation de la vie publique, une ! Annoncée en grande pompe par le nouveau pouvoir, la loi « pour la confiance dans notre vie démocratique » ne sera jamais que la quatrième en cinq ans. Après chaque nouvelle « affaire », Cahuzac par exemple, ou aujourd'hui Fillon, un nouveau texte est censé mettre fin, une bonne fois pour toutes, à ces « conflits d'intérêts » qui minent notre démocratie. En attendant le prochain !
Car le mélange des genres entre affaires privées et publiques n'est pas seulement le fait de dérapages ponctuels, il est au cœur même de la mutation néo-libérale de l'Etat, expliquent Antoine Vauchez et Pierre France dans un livre fort éclairant, Sphère publique, intérêts privés. Pour Antoine Vauchez, directeur de recherche au CNRS au Centre européen de sociologie et de science politique, ce brouillage de la frontière entre l'Etat et le marché, ces nouveaux lieux de collusion privé-public, constituent un « trou noir » de l'exercice du pouvoir. Entretien.
Beaucoup mentionnent leur difficulté pour porter plainte auprès de la police ou de la Gendarmerie.
Ces derniers incitent les plaignants à ne déposer qu’une main courante, et non une plainte.
Or, la main courante est simplement déclarative; elle n’implique pas que la justice soit informée, ni qu’une investigation soit lancée; elle pourra seulement être versée à l’instruction si une procédure judiciaire a lieu.
La plainte, en revanche, suppose une transmission au procureur de la République qui décide des suites à y donner.
Plusieurs prétextes sont invoqués, pour refuser un enregistrement de la plainte : certains peuvent se justifier (lorsque les forces de l’ordre estiment que les faits dénoncés ne peuvent être qualifiés pénalement); d’autres (manque de temps, surcharge de travail) sont incompatibles avec les droits de la victime.
Or certaines situations sont particulièrement « à risque »:
– violences conjugales ou les contextes de séparation des conjoints ;
– conflits de voisinage ou litiges privés, les faits dont la qualification pénale n’est pas évidente;
– plaintes à l’encontre des forces de l’ordre;
– plaintes de personnes en situation irrégulière.
Il convient de rappeler que la police et la gendarmerie ont l'obligation, en vertu de l’article 15-3 du code de procédure pénale et de la Charte de l’accueil du public et de l’assistance aux victimes. d'enregistrer toutes les plaintes dès que la demande est émise, et ce quels que soient le lieu où a été commise l’infraction et le lieu de résidence de la victime, et sans que cette dernière ait besoin d’apporter pour cela un quelconque élément de preuve (certificat médical, devis, etc).
En cas de difficulté, il est possible d'adresser sa plainte par lettre recommandée au Doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de son lieu de domicile et de saisir le Défenseur des droits par Internet en expliquant la situation et signalant le refus d'enregistrement de la plainte.
La Cour de cassation pose comme principe que la salariée non munie du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France ne peut pas bénéficier des dispositions légales protectrices de la femme enceinte interdisant ou limitant les cas de licenciement. Les juges font donc prévaloir les dispositions de l’article L 8251-1 du Code du travail sur celles de l’article L 1225-4.
Il s’agit en effet d’une disposition de police, c’est-à-dire d’une mesure « jugée nécessaire à la sauvegarde de l'organisation sociale, politique et économique d'un pays ». L’employeur a l’obligation de mettre fin au contrat de travail, sous peine de sanctions pénales.
La Cour de cassation fait le parallèle avec la protection contre le licenciement accordée aux représentants du personnel. La chambre sociale a en effet déjà jugé que cette protection, d’ordre public, doit être écartée lorsque le salarié ne dispose plus du titre l’autorisant à travailler en France : le licenciement peut être prononcé sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail (Cass. soc. 5-11-2009 n° 08-40.923 F-D).
L'employeur n'est pas autorisé à embaucher, conserver à son service ou employer, pour quelque durée que ce soit, un salarié étranger non européen en situation irrégulière (sans papiers). S'il le fait, il s'expose à des sanctions pénales (amende et emprisonnement). Cette interdiction s'impose à l'employeur dans les cas suivants :
si la situation irrégulière du salarié est antérieure à l'embauche
ou si elle est apparue durant l'exécution du contrat de travail.
Toutefois, selon l'article L311-4 du Ceseda, le licenciement du salarié en situation irrégulière n'est pas possible avant un délai de 3 mois si sa carte de résident (ou titre de séjour d'une durée supérieure à 1 an) a expiré et qu'une demande de renouvellement est en cours.
La rupture du contrat de travail du salarié en situation irrégulière s'effectue selon une procédure dérogatoire. Ainsi, il n'est pas soumis :
* à l'obligation de motiver son licenciement par une cause réelle et sérieuse (la situation irrégulière est une cause réelle et sérieuse justifiant la rupture du contrat),
* à l'obligation d'organiser un entretien préalable,
ni à la procédure d'autorisation de licenciement par l'inspection du travail (si le salarié est représentant du personnel).
L'employeur doit en tous cas verser au salarié une indemnité forfaitaire de rupture du contrat, à des conditions qui varient selon que le salarié est en CDI ou en CDD :
- CDI : Le montant de l'indemnité versée est fixé :
* soit à 3 mois de salaire,
* soit, si elle est plus favorable, au montant cumulé des indemnités de licenciement et de préavis.
- CDD : Le montant de l'indemnité versée est fixé :
* soit à 3 mois de salaire,
* soit, si elle est plus favorable, au montant cumulé de l'indemnité pour rupture injustifiée du contrat et de l'indemnité de précarité.
962 entreprises étrangères ce sont implantées en France en 2015 ce qui a permis de créer ou sauvegarder 33 682 postes
En Europe, la France est la première destination des investisseurs étrangers pour créer et développer des usines. Alors que s'est tenu en mars 2016 à l'Elysée, un conseil stratégique sur l'attractivité de la France, selon le baromètre publié par l'agence nationale Business France, 962 entreprises étrangères se sont implantées en France en 2015.
Si, en terme d'attractivité pure, la France reste à la troisième place derrière le Royaume-Uni et l'Allemagne, les investissements étrangers dans l'hexagone ont permis de créer 27% d'emplois en plus qu'en 2014. Ainsi, 33 682 postes ont été créés ou sauvegardés.
Au total, 476 entreprises étrangères sont venues s'installer pour la première fois en France en 2015. Elles ont permis la création de 8 669 emplois nouveaux. Par ailleurs, 394 entreprises étrangères ont développé leur dispositif en France, ce qui a généré 11 815 emplois supplémentaires contre 10 326 emplois en 2014. En revanche, les reprises d'entreprises par des investisseurs étrangers ont sensiblement diminué (-10%) par rapport à l'année précédente, ce qui a permis de sauver 13 198 emplois contre 7 134 en 2014. Selon Business France, ce chiffre a été gonflé par deux opérations : la reprise d'Arc International (5 000 emplois) par le fonds américain PHP et celle d'Actissia (France Loisirs, 2 000 emplois) par la société luxembourgeoise ITS.
Selon Business France, la France compte 20 000 entreprises étrangères sur son territoire, qui sont responsables de 13% de l'emploi salarié. Les entreprises américaines (Intel, Cisco, Microsoft... ), qui sont les premières à investir, représentent 440 000 emplois directs et 2 millions d'emplois indirects. Derrière, ce sont les sociétés allemandes et italiennes qui sont les plus nombreuses à s'installer en France. Les entreprises chinoises gagnent deux places dans ce classement, se situant à la septième place et représentant 4,5 % des investissements.
«30% des investissements étrangers en France en 2015 l'ont été dans le domaine industriel», explique Muriel Penicaud, directrice générale de Business France sur France Info, ajoutant : «C'est la France qui est choisie en premier pour créer et développer des usines. Les raisons ? La productivité de la main d'œuvre est très élevée. Les talents et les qualifications des ouvriers et des ingénieurs sont très reconnus.» A cela s'ajoute le crédit compétitivité emploi ou encore la situation géograhique du pays qui facilite les échanges en Europe.
Au total, les entreprises étrangères dans l'économie française contribuent à hauteur de 19% de son chiffre d'affaires. Elles assurent 32% des exportations faites depuis la France ou encore 28% des dépenses de Recherche et développement.
Une entreprise, dont le siège social est établi à l'étranger, peut détacher temporairement des salariés en France pour une mission précise. Tout employeur établi hors de France, qui doit effectuer une prestation de service sur le territoire français, doit transmettre, avant le début de son intervention, une déclaration préalable de détachement transnational à l'inspection du travail dont dépend le lieu de sa prestation.
Les activités ouvrant droit au détachement temporaire sont les suivantes :
- exécution d'une prestation de services (en sous-traitance) : activité industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole, réalisée dans le cadre d'un contrat conclu avec un prestataire,
- mobilité intragroupe : mise à disposition à but non lucratif de personnel entre entreprises d'un même groupe pour une mission ou une formation,
- mise à disposition d'intérimaires : une entreprise de travail temporaire (d'intérim) établie à l'étranger peut détacher des salariés auprès d'une entreprise utilisatrice en France, pour des missions ponctuelles,
- opération pour son propre compte (auto-prestation) : une entreprise établie à l'étranger, propriétaire ou non d'un établissement en France, peut y détacher temporairement ses salariés pour des missions ponctuelles (livraison d'un client par exemple).
L'employeur est soumis, pendant la durée du détachement de ses salariés en France, aux règles françaises (code du travail, lois, règlements, conventions collectives...) en matière de rémunération, d'égalité professionnelle, de durée du travail, de conditions de travail...
En revanche, ne sont pas applicables aux salariés détachés, les dispositions du droit du travail français relatives à la conclusion et à la rupture du contrat de travail, la formation, la prévoyance, etc. C'est le droit du pays d'origine des salariés détachés qui s'applique.
Le salarié détaché reste sous contrat avec son employeur établi à l'étranger, qui continue à lui verser sa rémunération. Il n'y a pas de lien contractuel avec l'établissement français qui l'accueille.
Les employeurs établis hors UE doivent obtenir une autorisation de travail pour la durée de la période d'activité en France.
Pour les employeurs établis en UE mais dont les salariés sont ressortissants d'un État hors UE, ces derniers peuvent être détachés sans avoir à justifier d'une autorisation de travail, s'ils sont titulaires d'un titre les autorisant à travailler dans le pays où est établi leur employeur.
Une fois la mission achevée, les salariés reprennent leur activité au sein de l'entreprise d'origine.
Avant le début de la prestation, l'employeur établi à l'étranger doit transmettre une déclaration de détachement, obligatoirement rédigée en français, à l'unité territoriale de la Direccte du lieu où doit être effectuée la prestation, par lettre recommandée avec avis de réception, par fax ou par voie électronique.
L'employeur doit y préciser l'identité de tous les salariés qu'il souhaite détacher en France, qu'ils soient ressortissants de l'UE ou d'un autre État.
Les entreprises de transport qui détachent en France des salariés roulants ou navigants de façon temporaire ne sont pas soumises à cette obligation.
L'employeur implanté à l'étranger doit désigner un représentant en France par écrit, en français, en indiquant :
- noms, prénom, date et lieu de naissance,
- adresse électronique et postale en France,
- acceptation par l'intéressé de sa désignation,
- durée de la désignation,
- le lieu de conservation des documents.
Le représentant doit :
- faire le lien avec l'inspection du travail, les services de police et de gendarmerie, les impôts et les douanes,
- conserver les documents à la disposition de l'inspection du travail.
Vérification des déclarations du sous-traitant
Le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage, ayant recours à des salariés détachés en France, doit vérifier que l'employeur d'origine a rempli ses obligations.
Il doit pour cela lui demander copie :
- de la déclaration de détachement,
- du document désignant le représentant en France.
Si son sous-traitant ne lui a pas remis une copie de la déclaration de détachement, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre doit adresser, dans les 48 heures suivant le début du détachement, une déclaration à l'inspection du travail du lieu où débute la prestation.
Registre unique du personnel
L'entreprise d'accueil doit annexer les déclarations de détachement à son registre unique du personnel.
Ce registre doit rester à disposition des inspecteurs du travail.
L'entreprise d'accueil doit adresser à l'inspection du travail son bilan social sur lequel doit figurer le nombre de :
- salariés détachés hors de France,
- travailleurs détachés accueillis.
Vigilance en matière d'hébergement et de droit du travail
Par ailleurs, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre a une obligation de vigilance concernant les conditions d'hébergement des salariés du prestataire qui seraient incompatibles avec la dignité humaine.
L'hébergement est apprécié par un agent de contrôle qui envoie une injonction à l'employeur. Celui-ci dispose de 24 heures pour informer le maître d'ouvrage des mesures prises pour faire cesser la situation.
Dans le cas où l'infraction se poursuit, le donneur d'ordre doit prendre à sa charge l'hébergement des salariés.
Dans le cas où un sous-traitant ne respecte pas la législation sur le travail, l'agent de contrôle envoie une injonction à l'employeur qui doit informer le maître d'ouvrage dans les 15 jours. Celui-ci dispose de 15 jours pour demander à l'employeur de faire cesser l'infraction.
Responsabilité solidaire en cas de manquements
S'il est informé par l'inspection du travail de manquements concernant les conditions d'hébergement, jugées incompatibles avec la dignité humaine, ou concernant le salaire minimum légal (Smic) ou conventionnel dû au salarié, l'employeur doit faire cesser sans délai cette situation, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre en sont informés. À défaut de régularisation, la suspension de la prestation par l'employeur peut être ordonnée, pendant un mois maximum.
S'il est informé par écrit par un agent de contrôle (inspecteur du travail, officier ou agent de police judiciaire, agent des impôts ou des douanes, etc.) du non-paiement du salaire minimum légal (Smic) ou conventionnel dû au salarié, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre doit enjoindre par écrit son cocontractant ou son sous-traitant direct ou indirect de faire cesser sans délai cette situation.
En cas de manquement à ces obligations, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre est tenu solidairement avec l'employeur du salarié au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues, sauf s'il dénonce le contrat de prestation de services.
Attention :
en cas de manquement à leurs obligations, l'employeur établi à l'étranger et le donneur d'ordre, ou maître d'ouvrage, sont passibles d'une amende administrative de 2 000 € par salarié détaché (ou 4 000 € en cas de récidive) pour un montant total plafonné à 500 000 €.
"Ubériser", l'un des mots les plus remarqué de l'édition 2017 du Petit Robert ; son sens ? "Déstabiliser et transformer un secteur avec un modèle économique innovant, tirant parti des nouvelles technologies" - au-delà du débat sémantique, d'aucun souligne la soudaineté avec laquelle ces modèles émergent et déstabilisent un marché établi depuis des décennies. Doit-on pour autant se résoudre à une Ubérisation des avocats ?
La révolution digitale : l'accepter pour mieux l'intégrer
Cela n'aura échappé à personne. Après les révolutions agricoles et industrielles, voici venu le temps de la révolution digitale. Aussi profonde que ses ainées, elle secoue sans commune mesure tous les secteurs d'activités.
Il y a quelques années encore, la notion d'intelligence artificielle appartenait à l'univers de la science-fiction. Aujourd'hui, il ne se passe plus un jour sans que nous entendions parler de Big Data, de Machine Learning, d'Ubérisation, de disruption, de robots pouvant exécuter des tâches autrefois dévolues aux humains. Personne ne peut raisonnablement se permettre de rejeter l'innovation ; ne faut-il pas définitivement se convaincre que c'est en l'apprivoisant que nous gagnons notre pérennité. Comme le disait déjà Héraclite 500 ans avant J.C., « rien n'est permanent, sauf le changement ».
Innovation et transformation digitale, où en sont les avocats ?
En 2016, les avocats travaillent toujours de façon artisanale, qu'ils exercent au sein de petites structures ou au sein des plus grosses firmes.
Notre métier a pris conscience de la nécessité d'innover et de mener sa propre transformation digitale, mais nous n'en sommes qu'aux prémisses, le cheminement sera long. Cela est assez symptomatique des métiers réglementés. La déontologie et nos institutions représentatives préservent notre pré-carré, mais de manière perverse le protectionnisme nous transporte dans une zone de confort qui ne nous incite pas suffisamment à innover. Nous devenons vulnérables et laissons s'inviter de nouveaux acteurs qui basent leurs modèles sur nos propres faiblesses.
Nous ne sommes par ailleurs plus toujours indispensables, de plus en plus sollicités pour les seules prestations à forte valeur ajoutée. Comment redevenir une évidence ?
L'émergence des legal start-ups : quelles leçons en tirer ?
Notre métier a profondément évolué au cours de ces dernières années. Une partie de notre activité a disparu ou pourrait disparaître, en conseil et en contentieux. Le savoir juridique est aujourd'hui « à portée de clics ». Nombreux sont ceux qui par reflexe et commodité consomment le droit sur internet. Les legal start-ups l'ont bien compris. Elles ont ainsi commencé à satisfaire les besoins les plus immédiats, à faible valeur ajoutée ; peut-on néanmoins s'attendre à ce que leur appétit se tarisse?
Aux États-Unis, on compte plus de 3000 legal start-ups à ce jour, les plus influentes perturbent déjà partiellement le marché juridique. En France, plus de 60 legal start-ups opèrent aujourd'hui sur des segments différents en se basant systématiquement sur des outils innovants et sur l'automatisation d'un processus. Cette irruption soudaine est a minima la démonstration que la technologie peut adresser un certain nombre de besoins et répond à de nouveaux modes de consommation du droit.
Même si aujourd'hui les avocats sont les seuls à pouvoir dispenser des prestations de conseil juridique et à appréhender les sujets d'une certaine technicité, de nouvelles solutions, tantôt complémentaires, tantôt alternatives, voient le jour. Ne regardons pas ces nouveaux acteurs avec condescendance, beaucoup d'enseignements sont à en tirer, ils sont habiles, collaboratifs et très responsives.
Entre Think Tank quotidiens sur l'évolution de notre métier et développement de nouveaux outils permettant aux avocats de travailler plus efficacement, nos organisations professionnelles se mobilisent. L'attention s'est toutefois jusqu'ici essentiellement portée sur les échanges amont. Or, l'enjeu majeur semble se situer en aval (relation avocats-clients) et il est de notre responsabilité d'y remédier en repensant cette relation.
Aux avocats d'agir ou de réagir ...
Comment faire face à ROSS, Peter ou encore la Blockchain dont certains prédisent qu'ils phagocyteront tous les intermédiaires, y compris les avocats ?
Soyons pragmatiques, une étude récente du CNB met en avant les faiblesses de l'offre de service des avocats - que demandent nos clients ? un meilleur rapport qualité-prix, plus de communication, davantage de disponibilité. Les News Techs transforment en profondeur les attentes du consommateur et celles de nos clients. C'est aussi par elles que nous trouverons les moyens de palier nos faiblesses.
Soyons acteur de cette mutation en nous appropriant les nouvelles technologies et opportunités d'exercice nées de l'ère digitale, aujourd'hui les algorithmes, demain la blockchain et l'intelligence artificielle. C'est par ces nouveaux outils que nous libérerons l'avocat de tâches fastidieuses et chronophages pour lui permettre de se recentrer sur ce qui fait aujourd'hui sa force, sa valeur ajoutée. C'est aussi par ces nouveaux outils que nous serons en mesure de répondre aux attentes évolutives de nos clients, en rendant des services juridiques premium avec davantage d'efficience, d'interactivité et d'accessibilité. C'est enfin par ces nouveaux outils que nous contiendrons son Ubérisation. L'Open Innovation a toute sa place au sein des cabinets d'avocats, nos organisations représentatives nous montrent le chemin, à nous de faire évoluer notre approche de travail en implémentant le « tradigital » : une offre de service digitale et automatisée pour les taches à faible valeur ajoutée, qui se combinera avec une approche plus traditionnelle et humaine, pour les missions à plus forte valeur ajoutée.
Dans un contexte d'essor des procédures de deferred prosecution agreement aux Etats-Unis, et compte tenu de l'examen de la loi Sapin II par le sénat, la compliance est devenu un thème de réflexion important.
La compliance ouvre un nouveau paradigme pour les avocats. « L'avocat change, notre profession change », prévient-il, « nous devons assurer une nouvelle offre pour une nouvelle demande ». Si l'avocat tenait auparavant une défense de connivence ou de rupture, il devra désormais intégrer la défense de négociation, qui se fera avec le juge, l'avocat ou le client. Il s'agit ni plus ni moins d'un « nouveau métier d'avocat », assure l'ancien bâtonnier, animateur de cette conférence intitulée « compliance : nouveaux champs d'intervention, nouvelles pratiques… nouvelle déontologie ? ».
La France lanterne rouge
Selon Antoine Gaudemet, professeur des universités et spécialiste de cette question, la compliance recouvre « l'ensemble des processus permettant d'assurer la conformité des comportements de l'entreprise, de ses dirigeants et de ses salariés aux normes juridiques et éthiques qui leur sont applicables ». Elle concerne donc des branches du droit diverses et variées, allant de la lutte pour la corruption au blanchiment d'argent, en passant par la responsabilité sociale ou environnementale, l'évasion fiscale ou encore la protection des données à caractère personnel.
Mais si la compliance n'est prise en compte par les avocats que depuis peu, c'est en raison des réticences de la France à l'intégrer dans son ordre juridique. Procédant à une analyse chronologique, Antoine Gaudemet rappelle que la France est restée « longtemps réfractaire à l'idée de compliance et à tout ce qu'elle implique comme changements ». L'universitaire évoque des raisons culturelles et philosophiques ayant conduit à ce retard, qualifiant par la même la France de « mauvais élève ».
En effet, les États-Unis, bercés par le libéralisme économique, « placent le marché au centre », et « s'offusquent de tout ce qui porte atteinte à son libre fonctionnement », plaisante le professeur. Ainsi, la corruption est un véritable « crime » contre l'économie de marché, portant une atteinte directe au pacte social, explique Antoine Gaudemet. Au contraire de l'hexagone, où l'État occupe une place centrale et privilégie dans son action l'interventionnisme.
À tel point que la corruption d'agents publics étrangers était auparavant « non seulement encouragée mais même déductible fiscalement » s'amuse l'universitaire. Ainsi, pour le spécialiste, les Etats-Unis privilégient « la recherche d'efficacité économique sur l'idéal de vérité judiciaire ». Par quels procédés ? Notamment par la mise en place de « l'accord de poursuite différé » (deferred prosecution agreement), devenu « le principal vecteur de compliance des autorités judiciaires américaines », selon Antoine Gaudemet. Cet accord allie la dimension répressive (sanction pécuniaire) à l'aspect préventif (mise en place de programmes de conformité), sans pour autant engager la responsabilité pénale de l'entreprise, empêchant ainsi de provoquer sa disparition.
D'autre part, la France se méfie de la transaction pénale et lui reproche d'« empêcher la manifestation de la vérité, et [d'autoriser] une justice de connivence », déplore Antoine Gaudemet. Ce comportement conduit à l'effet inverse, les entreprises ne sont pas incitées à adopter des processus de mise en conformité. Alors que dans la plupart des pays occidentaux, la problématique de la compliance est d'ores et déjà intégrée, et ce depuis la signature d'une convention anti-corruption de l'OCDE entrée en vigueur en 1999.
La compliance enfin prise en compte
Cette distorsion entre les système juridiques a, en outre, conduit à l'application extraterritoriale des lois américaines, provoquant la condamnation d'entreprises françaises à de lourdes amendes (Alstom, BNP Paribas).
Mais ces multiples amendes ont amené une certaine prise de conscience des Pouvoirs publics, indique Antoine Gaudemet.
Ainsi, le parquet national financier (installé en 2013), qui a compétence en matière de délits boursiers ou de fraude fiscale, a reçu des moyens juridiques renforcés (avec notamment la protection des lanceurs d'alerte). Le professeur note deux extrémités : d'un côté la lutte contre le blanchiment et les obligations de prévention qui sont assez développées, et de l'autre la corruption, qui suit les lignes directrices (en date de mars 2015) du service central de prévention de la corruption (un service de la chancellerie qui n'a pas de compétences opérationnelles et ne peut opérer de contrôle ou de sanction).
Ces lignes directrices, qui font office de document de référence pour les entreprises désireuses de mettre en place un programme de compliance, intègrent les six principes suivants :
- l'engagement des dirigeants au plus haut niveau
- l'évaluation des risques
- la mise en place d'un programme de conformité anticorruption
- La mise en œuvre de dispositifs de contrôle
- la communication et la formation
- une politique de sanctions
La loi Sapin II, lueur d'espoir
La loi Sapin II, qui attend actuellement son passage en commission mixte paritaire, devrait constituer « le texte fondateur, le cadre qui fait défaut aux obligations de compliance en droit français », estime Antoine Gaudemet. Et ce, grâce à la création d'une obligation de prévention contre les risques de corruption à la charge des entreprises, en lieu et place des lignes directrices précitées.
Elle pourra être proposée par le procureur avant la mise en mouvement de l'action publique aux entreprises mises en cause pour des faits de corruption ou de trafic d'influence, qu'ils soient internes ou internationaux. La sanction pécuniaire sera limitée à 30% du chiffre d'affaires moyen annuel, et pourra s'accompagner d'une peine complémentaire de mise en conformité, exécutée sous le contrôle de l'Agence de lutte contre la corruption.
Il est à noter qu'elle sera homologuée en audience publique par un magistrat du siège, mais ce jugement d'homologation ne vaudra pas déclaration de culpabilité pénale.
Des nouveautés qui sont « sans doute à même de convaincre que la France est réellement entrée dans l'ère de la compliance » mais surtout de « dissuader les autorités américaines d'exercer leur compétence extraterritoriale », affirme Antoine Gaudemet. C'est ce dernier point qui est particulièrement visé par la loi, et vivement attendu par les grandes entreprises selon le professeur. En effet, dans une affaire SBM offshore, le bureau du procureur hollandais ayant conclu un accord de transaction de 240 millions de dollars, le département de la justice américain a fait connaitre son intention de ne pas poursuivre la société.
Antoine Gaudemet espère que ce mouvement marquera l'ouverture d'une « coopération internationale en matière de délinquance financière mondialisée ».
De l'éthique à la gestion du risque
Laurent Cohen-Tanugi, avocat aux barreaux de Paris et de New-York, mais aussi premier français « monitor » dans l'affaire Alcatel (l'entreprise, accusée de corruption, a versé 137 millions de dollars dans un accord à l'amiable), questionne directement la compliance. « Pourquoi tout ce bruit autour de la compliance, alors que nul n'est censé ignorer la loi ? », demande-t-il, citant un adage qui a perdu tout son sens du fait de l'inflation législative.
Pour cet avocat qui exerce à l'international, le « pas vu pas pris» ne suffit plus, et il fallait trouver une « troisième voie entre impunité et condamnation pénale » permettant à l'entreprise de « se réformer et survivre ». C'est aussi et surtout un changement pour les entreprises, qui envisageaient cela sous l'angle de l'éthique (avec une charte et un responsable éthique), et doivent désormais passer à la gestion des risques, précise Me Cohen-Tanugi.
C'est aussi un rôle « complètement nouveau pour les avocats» estime le spécialiste, puisque la fonction de l'avocat monitor n'est pas d'être « détective » mais de « faire une évaluation systémique de la fonction compliance au sein de l'entreprise ». Ceci lui permettant d'éviter la récidive, ainsi que des poursuites au pénal.
Ainsi, avec ce mandat public, l'avocat monitor détient un rôle de « contrôleur, d'évaluateur , tout en gardant une certaine distance afin d'évaluer et de certifier », indique Me Cohen-Tanugi. Mais l'avocat peut également intervenir en amont, en mettant en place une fonction de compliance dans l'entreprise.
Pierre-Olivier Sur emboîte le pas de son confrère, en soulignant que les avocats ne sont plus « les avocats de Daumier avec des effets de manche qui défendent leurs clients jusqu'au mensonge » mais des « acteurs de la vérité judiciaire et de la sécurité juridique ». L'avocat intervient désormais ab initio et non plus ex post, insiste l'ancien bâtonnier, qui conclut en indiquant que cette nouvelle fonction est « une énorme opportunité » à laquelle les avocats auraient tort de tourner le dos.
Première ébauche des « bornes déontologiques »
Pierre-Olivier Sur précise également les premiers travaux autour de la déontologie, qui sera applicable prochainement aux avocats en matière de compliance. L'ancien bâtonnier énumère 6 étapes : la phase du lanceur d'alerte (« un avocat n'en est pas un ! », rappelle-t-il), la mise en œuvre du programme de conformité, au cours de laquelle l'ancien bâtonnier précise que les avocats ont « un devoir de compétence». Puis vient la phase d'enquête interne, où les employés seront entendus afin de « s'assurer qu'ils participent à la sécurité juridique de l'entreprise », sans toutefois jouer le rôle des forces de l'ordre. Ensuite intervient la phase d'enquête administrative, qui consiste à fournir des documents aux enquêteurs (MeSur envisage la possibilité que les avocats y participent). Puis c'est au tour de l'étape de la négociation avec le parquet, qui doit mener à un accord. Y compris en cas de saisine du juge (en cas d'accord insatisfaisant), où Pierre-Olivier Sur précise que l'avocat pourra défendre l'entreprise. Enfin, la phase de monitoring fait son entrée, lors de laquelle l'avocat « n'est plus celui de la société, mais un avocat expert, indépendant aux yeux même de celui qui va le payer ».
Un retour à des pratiques anciennes
Alors que, depuis le XVIe siècle, la justice criminelle républicaine s’exerçait selon un usage ancien d’arbitrage, dès 1707 et surtout après 1760, des voix s’élèvent pour dénoncer la liberté des juges à l’égard du droit procédural et sentencieux. Bien qu’encadré par les lois fondamentales de la République, le pouvoir de justice, tel qu’il s’exerçait auparavant, est contesté. Le droit doit être parfaitement formalisé par les lois qui, d’une nature prescriptive, deviennent alors contraignantes. L’article sur la défense, rédigé hâtivement en 1734, participe de ce mouvement, car peu de temps après sa légalisation, des interprétations contradictoires naissent au moment de sa mise en pratique. Tout au long du XVIIIe siècle, la justice en général et la défense en particulier entreront dans le jeu des négociations sur le droit constitutionnel. La défense criminelle s’impose difficilement dans la justice. Légitimés par leur pouvoir d’arbitrage ancien, les juges proposent parfois à certains accusés un châtiment clément en contrepartie du renoncement à leur droit à l’avocat de la défense. Ce mode d’échange, qui rappelle le plea bargaining qui apparaît dans le droit anglo-saxon dès le XIXe siècle, est attesté par des traces archivistiques ténues qui illustrent d’ailleurs la discrétion de ces tractations. Ainsi, les pratiques négociées de la défense permettent de saisir comment, au XVIIIe siècle, la justice s’accommode des droits des accusés et procède du renforcement du légalisme républicain.
Source : Les Affiches Parisiennes, - Quentin CLAUZON
Le décret n°2016-285 du 9 mars 2016 fixe les modalités de mise en
œuvre de la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances
instaurée à l’article 1244-4 du Code civil par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (art. 208), dite « Loi Macron ».
Cette nouvelle procédure est mise en œuvre par un huissier de
justice pour le paiement d'une créance inférieure à un certain montant
défini par un décret en Conseil d’état et ayant une cause contractuelle
ou résultant d'une obligation de caractère statutaire. L'huissier qui a
reçu l'accord du créancier et du débiteur délivre, sans autre formalité,
un titre exécutoire.
Entrant en vigueur au 1er juin 2016, ce décret précise le contenu
de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception envoyée par
l’huissier au débiteur pour l’inviter à participer à cette procédure et
fixe son seuil à la somme de 4000 euros, ce montant couvrant le
principal et les intérêts de la créance.
L’absence de réponse du débiteur dans le délai d’un mois vaut
refus implicite. En cas de refus implicite ou exprès, le créancier
pourra saisir le juge afin d’obtenir un titre exécutoire. Lorsque le
destinataire de la lettre accepte de participer à la procédure
simplifiée de recouvrement, l’huissier de justice lui propose un accord
sur le montant et les modalités du paiement.
Le refus ou l’accord du débiteur pourra être constaté dans un
écrit établi sur support électronique. Cette procédure simplifiée de
recouvrement des petites créances pourra être traitée par voie
dématérialisée, dans le cadre d'un système de communication électronique
placé sous la responsabilité de la chambre nationale des huissiers de
justice, selon les conditions et garanties définies par un arrêté à
venir du garde des sceaux (art. 2).
L’huissier territorialement compétent est celui du ressort du
tribunal de grande instance où l'un des débiteurs a son domicile ou sa
résidence. Toutefois, à compter du 1er janvier 2017, cette procédure
pourra être mise en œuvre par un huissier de justice du ressort de la
cour d'appel où le débiteur a son domicile ou sa résidence en
application des nouvelles règles de postulation issues de « la loi
Macron » (art. 54, L. 6 août 2015, mod. art. 3, Ord. 45-2592 2 nov.
1945).
Le décret du 9 mars 2016 fixe aussi des règles de prévention des
conflits d’intérêts en interdisant à l’huissier ayant établi le titre
exécutoire d’assurer l’exécution forcée de la créance qui en est
l’objet.
L’ensemble de ces dispositions sera regroupée dans un chapitre V
dans le titre II du Livre 1er du Code des procédures d’exécution (art. R125-1 et s) pour tenir compte des modifications opérées par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Ce texte abroge l’article 1244 du code civil dans sa rédaction actuelle pour transférer, au 1er octobre 2016, ses dispositions à l'article L. 125-1 du code des procédures civiles d'exécution.
L’entrée dans le code civil de l’acte d’avocat consacre le résultat d’un travail de longue date mené pour faire reconnaître la spécificité du contreseing de l’avocat, la sécurité juridique renforcée de l’acte et l’attractivité économique qui y sont attachées.
Pour rappel, l'article 8 de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures confiait au Gouvernement la tâche de moderniser, de simplifier, d'améliorer la lisibilité, de renforcer l'accessibilité du droit commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve ainsi que de garantir la sécurité juridique et l'efficacité de la norme.
Cette ordonnance modifie le Livre III du code civil qui sera alors structuré comme suit :
Dispositions générales – art. 711 à 717 (inchangé)
Titre I : « Des successions » - art. 720 à 892 (inchangé)
Titre II : « Des libéralités » - art. 893 à 1099-1 (inchangé)
Titre III : « Des sources d'obligations » - art. 1100 à 1303-4 (nouveau)
Titre IV : « Du régime général des obligations » - art. 1304 à 1352-9 (nouveau)
Titre IV bis : « De la preuve des obligations » - art. 1353 à 1386-1 (nouveau)
Ce nouveau titre dédié au droit de la preuve des obligations introduit, dans une sous-section 3 relative à « L’acte sous signature privée », un nouvel article 1374 qui codifie, à droit constant, les dispositions des articles 66-3-2 et 66-3-3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 telle que modifiée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011.
L’acte d’avocat, présenté dans le rapport au Président de la République comme « une variété particulière d'acte sous signature privée qui a une force probante accrue », trouve ainsi sa place dans le code civil, actant ainsi la sécurité juridique et l’attractivité économique qui y sont attachées.
« Art. 1374. - L'acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait foi de l'écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause.
La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.
Cet acte est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».
Les dispositions de cette ordonnance, qui réforme le droit des obligations en abandonnant certaines notions (ex : l’obligation de faire, de ne pas faire, de donner ou encore la cause), en consacrant certains mécanismes juridiques connus de la pratique (ex : le régime juridique de la promesse unilatérale de contrat ou encore la cession de contrat) ou consacrés par la jurisprudence (ex : l’enrichissement injustifié, nouvelle dénomination de l’enrichissement sans cause), en mettant fin à certains hésitations juridisprudielles (ex : détermination de la date à laquelle se forme le contrat) et en introduisant des solutions nouvelles (ex : faculté de résolution unilatérale par voie de notification ou encore faculté d’accepter une prestation imparfaite contre une réduction du prix) entreront en vigueur le 1er octobre 2016.
La nouvelle rédaction de l’article 1101 du code civil est désormais rédigé comme suit : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations »
Les entreprises qui ont établi leur siège en France ou qui y opèrent peuvent voir leur responsabilité sociale et environnementale engagée même pour leurs activités à l'international.
Plusieurs normes internationales forment, ensemble, un cadre qui permet une acception aujourd’hui universelle du concept de responsabilité sociétale des entreprises :
Le Pacte Mondial des Nations Unies(« Global Compact »), lancé par le Secrétaire général des Nations Unies en 2000, invite les entreprises à "adopter, soutenir et appliquer dans leur sphère d’influence un ensemble de valeurs fondamentales, dans les domaines des droits de l’Homme, des normes de travail et de l’environnement, et de lutte contre la corruption."
Les Principes directeurs de l’OCDE pour les entreprises multinationales, élaborés dès 1976 et dont la dernière révision a eu lieu en 2011, "visent à faire en sorte que les activités des entreprises multinationales s’exercent en harmonie avec les politiques des gouvernements, à renforcer la confiance mutuelle entre les entreprises et les sociétés dans lesquelles elles exercent leurs activités, à améliorer l’environnement pour l’investissement étranger et à accroître la contribution des entreprises multinationales au développement durable."
Les Principes directeurs des Nations Unies sur les droits de l’Homme et les entreprises adoptés à l’unanimité par le Conseil des droits de l’Homme des Nations Unies en juin 2011 "reconnaissent le rôle dévolu aux entreprises en qualité d’organes spécialisés de la société remplissant des fonctions particulières, tenues de se conformer à toutes les lois applicables et de respecter les droits de l’Homme", tout en soulignant le rôle des États en matière de protection de ces droits et la nécessité de mettre en place des procédures pour permettre l’accès des victimes à réparation.
La norme ISO 26000 adoptée le 13 septembre 2010 définit la responsabilité sociétale d’une organisation comme la maîtrise par celle-ci "des impacts de ses décisions et activités sur la société et sur l’environnement, se traduisant par un comportement éthique et transparent qui contribue au développement durable, y compris à la santé et au bien-être de la société ; prend en compte les attentes des parties prenantes ; respecte les lois en vigueur tout en étant en cohérence avec les normes internationales de comportement ; et qui est intégré dans l’ensemble de l’organisation et mis en œuvre dans ses relations."
La 3e Communication de la Commission européenne sur la RSE du 25 octobre 2011 définit la RSE comme "la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu’elles exercent sur la société" et "un processus destiné à intégrer les préoccupations en matière sociale, environnementale, éthique, de droits de l’Homme et de consommateurs dans leurs activités commerciales et leur stratégie de base (mené) en collaboration étroite avec leurs parties prenantes (tout en) respectant la législation en vigueur et les conventions collectives conclues entre partenaires sociaux."
De même, on assiste depuis quelques années à l’émergence de nouvelles normes qui, bien que de « soft law » et n’étant pas produites dans un cadre intergouvernemental, parviennent à jouer un rôle important car elles résultent d’accords contractuels entre les principaux acteurs d’une même filière industrielle.
Membre ou participant à l’activité de ces différentes organisations, ces règles trouvent application en France.
Les entreprises françaises ont la responsabilité de respecter les droits humains dans l'ensemble de leurs activités, y compris en vertu de leurs relations d'affaires.
Rappelons que les manquements allégués aux codes de conduite peuvent mener une entreprise au tribunal. Auchan, sur le dossier Rana Plaza, et Samsung, sur les conditions de travail en Chine, sont aujourd'hui l'objet de procédures en France pour pratique commerciale trompeuse. Rappelons aussi que l'éloignement des pratiques répréhensibles n'empêche pas la justice française de se saisir.
Ainsi, des entreprises françaises ayant vendu du matériel de surveillance à des régimes autoritaires comme la Syrie et la Libye font en ce moment l'objet de poursuites devant les juridictions françaises pour complicité présumée d'actes de torture. Vinci en fait aussi les frais en étant l'objet d'une enquête préliminaire pour esclavage moderne dans un pays à gouvernance perfectible similaire, le Qatar. Dommage collatéral des grands marchés obtenus pour la préparation du mondial 2022. N'oublions pas non plus que cette levée des sanctions est progressive et conditionnée.
L'épée de Damoclès qui a mené, sur des enjeux de corruption et de financement du terrorisme, au démembrement d'Alstom et au paiement d'amendes sans précédent pour la BNP Paribas est toujours mobilisable par les autorités américaines... Le flou juridique entretenu par les Etats-Unis sur de telles poursuites extraterritoriales a conduit très récemment Yves-Thibault de Silguy, Vice-Président du Medef international, à s'exprimer publiquement pour prôner la plus grande prudence.
Franco-iranien, docteur en droit et avocat au Barreau de Paris et de Nice. www.oloumi-avocats.com
Les propos exprimés dans ce blog n'engagent en aucun cas l'Ordre des avocats de Paris, ni ne représentent une quelconque consultation juridique.
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