Travail clandestin : attention, danger ! même pour les donneurs d'ordre et les maîtres d'ouvrage

Le travail illégal comprend les infractions suivantes : travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main-d'oeuvre, emploi d'étrangers sans titre de travail, cumuls irréguliers d'emplois et fraude ou fausse déclaration (selon les articles L. 8211-1 et suivants).

Le travail dissimulé est ainsi une des infractions que constitue le travail illégal. Appelée plus communément le "travail clandestin", l'infraction est juridiquement définie par le code du travail et ses articles art. L.8221-1 et suivants. Ces articles interdisent le travail dissimulé, qu'il le soit totalement ou partiellement.

L'interdiction concerne à la fois :

• l'exécution d'un travail totalement ou partiellement dissimulé ;
• la publicité, par quel que moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ;
• le fait d'avoir recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Pour déterminer qu'il y a relation de travail, il convient de s'attacher au critère primordial de "lien de subordination".

Le code du travail distingue deux formes de travail dissimulé :

• le travail dissimulé par dissimulation d'activité (L. 8221-3 du Code du travail) :  qui consiste en l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations. Un exemple médiatique de la sanction de cette infraction est celui d'une compagnie aérienne qui n'a pas déclaré des salariés navigants aux organismes de protection sociale français alors qu'ils sont affectés dans des locaux en France où l'activité est exercée de façon habituelle, stable et continue. Le statut de détaché ne peut être appliqué au regard des articles L. 1262-3 du code du travail et R. 330-2-2 du code de l'aviation civile. Il s'agissait en l'espèce d'une société ayant son siège social à Barcelone et qui avait soumis ses salariés navigants détachés en France au régime social espagnol et une société britannique qui avait soumis son personnel navigant détachés en France, au régime social britannique. L'objectif était alors de bénéficier d'un régime de protection sociale moins contraignant et moins onéreux (Cass. crim., 11 mars2014, n° 11-88.420).

• le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié (L.8221-5 du Code du travail) : non accomplissement intentionnel de la déclaration nominative préalable à l'embauche (DPAE), non remise de bulletin de paie ; nombre d'heures de travail porté sur le bulletin de salaire inférieur à celui réellement effectué ; non-paiement d'une partie de la rémunération ou des heures supplémentaires ; versement de primes destinées à compenser des heures supplémentaires ou des heures complémentaires ; non-prise en compte, dans le salaire, des temps de déplacement professionnels entre 2 clients ; non-accomplissement, auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales, des déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. Un salarié lésé peut demander devant le conseil de prud'hommes le rétablissement de ses droits, mais plus encore, il peut se faire valoir du travail dissimulé pour justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail (Cass. soc., 2 juin 2010, n° 08-44.849). En tous cas, le salarié dont le contrat a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire (art. L. 8223-1 du Code du travail). Si le travailleur dissimulé est un étranger travaillant sans titre, l'employeur doit lui verser le montant le plus élevé entre l'indemnisation prévue au titre de l'emploi sans titre de travail et l'indemnité forfaitaire de rupture de 6 mois de salaire spécifique au travail dissimulé (art. L. 8252-2 du code du travail). Pour cela, une condamnation pénale n'est pas nécessaire et il suffit de constater que l'entreprise a volontairement dissimulé une partie du temps de travail du salarié pour que l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire soit due au salarié (Cass. soc.,15 oct. 2002, n° 00-45.082).

Mais, selon l'article L.8221-6 du Code du travail la dissimulation d'emploi salarié peut également résulter d'une fausse sous-traitance, c'est-à-dire du recours à de faux travailleurs indépendants, placés en réalité sous la subordination et la dépendance économique du donneur d'ordre. Pour ce faire, le lien de subordination juridique permanente entre le donneur d'ordre et la prétendue entreprise indépendante, soit être démontré. Dans ce cas, la relation d'affaire est donc requalifiée en relation d'affaire.

Une personne peut être tenue solidairement avec le cocontractant au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dues par celui-ci au Trésor, et au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités obligatoires. La responsabilité du donneur d'ordre est alors mise en jeu dès la constatation de l'infraction de travail dissimulé, c'est-à-dire dès la rédaction du procès-verbal pour délit de travail dissimulé (art. L. 8222-1 et D. 8222-4 à D. 8222-8 du Code du travail).

Ainsi, le donneur d'ordre est tenu de vérifier que l'entreprise contractante est inscrit au Registre du commerce ou au répertoire des métiers ; est à jour de ses obligations fiscales et sociales ; a effectué les formalités nécessaires en cas d'emploi de salariés (art. L. 8222-2 du Code du travail). Fort heureusement, cette obligation ne s'applique pas au particulier qui contracte pour son usage personnel, celui de son conjoint, de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, de son concubin, de ses ascendants ou descendants (art. L.8222-5 du Code du travail).

Lorsque le maître d'ouvrage ou le donneur d'ouvrage a été informé de l'intervention d'un sous-traitant ou d'un subdélégataire en situation irrégulière au regard des obligations fixées par les articles  L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, il doit enjoindre par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à la personne avec laquelle il a contracté de faire cesser sans délai la situation. A défaut, il est tenu solidairement avec son cocontractant au paiement des impôts, taxes, cotisations, rémunérations et charges mentionnés aux 1° à 3° de l'article L. 8222-2, dans les conditions fixées à l'article L. 8222-3. Cette règle est également valable pour la personne publique (art. L. 8222-6).

Le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage ont donc l'obligation de vérifier, lors de la conclusion d'un contrat et tous les 6 mois, jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, dont l'objet porte sur une obligation d'un montant au moins égal à 3 000 €, que son contractant respecte les règles de la loi et pour se faire, doit se faire remettre par son cocontractant quelques documents en ce sens (article L. 8222-1 du Code du travail). Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois pourrait suffire, à condition que le donneur d'ordre se soit assuré de son authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale (article D. 8222-5 du Code du travail).

Documents à se faire remettre pour tout contrat d'au moins 3 000 €	Observations	Cas du client professionnel (public ou privé) ou particulier n'agissant pas pour son usage personnel	Cas du client particulier agissant pour son usage personnel ou familial
Attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement.	De moins de 6 mois.		L'un quelconque de ces documents.
Si immatriculation RCS ou RM obligatoire ou si profession réglementée : a) Extrait inscription RCS (K ou K bis). b) Carte justifiant inscription au RM. c) Devis, document publicitaire ou professionnel.	Documents comportant des mentions obligatoires	Et l'un de ces quatre documents le cas échéant.
d) Récépissé dépôt déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises.	Si entreprise en cours d'inscription
(1) Documents à se faire remettre à la conclusion du contrat et tous les 6 mois jusqu'à la fin de son exécution. (2) Contenu : nom ou dénomination sociale, adresse complète, numéro d'immatriculation au RCS, au RM, à une liste ou tableau d'un ordre professionnel ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétente.

A cet égard, il est utile de rappeler que l'obligation de vérification ne s'arrête pas au seul moment de la conclusion du contrat. En effet, un dirigeant d'entreprise ayant confié une activité importante à des entreprises sous-traitantes a été déclaré coupable de recours aux services de travailleurs clandestins, les cocontractants ayant fait appel, pour répondre à ses commandes, à des personnes non déclarées. Pour sa défense, ce dirigeant faisait valoir qu'il s'était fait communiquer de la part de ses cocontractants tous les documents obligatoires permettant de contrôler leur fiabilité, respectant ainsi toutes les exigences légales. Or, les juges ayant relevé que la part du travail confiée aux entreprises extérieures était très importante, le prévenu aurait dû s'assurer que le travail commandé pouvait être régulièrement réalisé, en vérifiant si cela n'entraînait pas pour les entreprises sous-traitantes l'appel à des personnes en situation de travail dissimulé (Cass. crim., 7 sept. 1999, n° 98-87.099).

Il est utile de préciser que selon les dispositions de l'article L.8222-4 du Code du travail, lorsque le cocontractant intervenant sur le territoire national est établi ou domicilié à l'étranger, les obligations dont le respect doit être vérifié sont celles qui résultent de la réglementation d'effet équivalent de son pays d'origine et celles qui lui sont applicables au titre de son activité en France.

Outre les peines d'emprisonnement et d'amendes, les infractions à l'interdiction du travail dissimulé peuvent donner lieu à des peines complémentaires telles que la confiscation des outils et des produits, l'interdiction d'exercer l'activité professionnelle. Selon l'article L. 8224-1 du Code du travail, toute infraction à l'interdiction du travail dissimulé est punie d'un emprisonnement de 3 ans et d'une amende de 45 000 €. L'emploi dissimulé d'un mineur soumis à l'obligation scolaire est, à compter du 4 janvier 2004, puni de 5 ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende. Le tribunal peut également prononcer la confiscation des outils, machines, matériaux, véhicules utilisés ou stockés qui ont servi à commettre l'infraction ou ont été utilisés à cette occasion mais aussi celle des biens sur lesquels a porté le travail dissimulé. Il pourra également prononcer la confiscation de tout produit provenant directement ou indirectement de celui-ci et appartenant au condamné (art. L. 8224-3, 3° du Code du travail).