Licencier vite après avoir mis à pied l'employé à titre conservatoire

La mise à pied conservatoire consiste à suspendre le contrat de travail d'un salarié, dans l'attente de son licenciement. Cette mesure vise à prévenir les situations de danger et de désordre que pourrait entraîner le maintien du salarié fautif dans l'entreprise (circ. DRT 83-5 du 15 mars 1983).

De fait, la mise à pied conservatoire est généralement suivie d'un licenciement pour faute grave.

L'employeur peut prendre son temps mais pas trop et il devra rapidement envoyer une lettre de convocation à l'entretien préalable à un licenciement quelques jours après le prononcé de la mise à pied conservatoire.

Plusieurs jours peuvent s'écouler pour permettre à l'employeur de mener à bien les investigations sur les faits reprochés et se déterminer sur la nécessité d'engager une procédure de licenciement pour faute grave et non pas simple, le cas échéant.

La Cour de cassation (Cass. soc. 13 septembre 2012, n° 11-16434 D) considère dans une affaire où les faits reprochés portaient sur un détournement de fonds, que l'employeur a pu légitimement attendre 13 jours entre le prononcé de la mise à pied conservatoire du salarié et sa convocation à un entretien préalable à son licenciement. Ce délai ne changeait rien au caractère « conservatoire » et non pas disciplinaire de la mise à pied.

Copropriété : Autorisation d’agir en justice pour le recouvrement des impayés

Le principe :

Le syndic ne peut pas, en principe, engager le syndicat des copropriétaires qu’il représente dans une procédure judiciaire sans avoir préalablement reçu son aval par une décision d’assemblée générale.

La résolution devra être la plus précise possible en indiquant la raison de la saisine et l’action à intenter (par exemple, le tribunal à saisir).

Les Exceptions :

Par exception à ce principe, l’article 55 du décret du 17/03/1967 prévoit notamment qu’ « Une telle autorisation n'est pas nécessaire pour les actions en recouvrement de créances (…). Dans tous les cas, le syndic rend compte à la prochaine assemblée générale des actions introduites ».

Il existe donc des cas particuliers où le législateur a laissé un pouvoir d’initiative au syndic.

C’est le cas pour les actions ayant pour but le recouvrement des impayés. Les juges de la Cour de cassation (Cass.3e civ., 25/01/2012, pourvoi n°10-19180) ont précisé que « l’autorisation n’était pas nécessaire pour une demande constituant un accessoire de la demande principal en recouvrement de charges ».

Ainsi, le syndic peut non seulement engager une action principale visant à recouvrer les charges impayées mais également demander le versement de dommages-et-intérêts (demande accessoire) au profit du syndicat, sans que ce dernier n’ait à lui donner l’autorisation via une décision d’assemblée générale. La dispense prévue à l’article 55 du décret de 1967 est donc valable tant pour la demande principale (recouvrement des charges) que pour la demande accessoire (attribution de dommages-et-intérêts

Ne confiez pas vos droits à n'importe qui : Ayez le réflexe AVOCAT

Informez-vous pour mieux vous protéger ! 

L’avocat : un conseil de confiance dans un monde de droit 

Qu'est-ce qu'un avocat ?

Nous vivons dans un monde de droit, c’est une réalité. Droit de la famille, droit immobilier, droit fiscal, droit du travail, droit commercial, droit pénal ou droit public : le droit est omniprésent dans la vie quotidienne et influe sur la plupart de nos choix personnels et professionnels.

Connaître le droit et le maîtriser est une profession. On ne s’improvise pas avocat.

Lorsque vous faîtes appel à un avocat, sa mission est très complète et comprend plusieurs volets : il ne s’agit pas de simple conseil juridique.

L’avocat est présent pour vous informer face à la constante évolution du droit : qu’il s’agisse de vos projets personnels ou professionnels, il vous conseille et guide vos choix. Il mène avec vous les négociations nécessaires pour les faire aboutir. Il intervient en qualité de rédacteur d’actes (contrats de travail, statuts de sociétés, baux, cessions de fonds de commerce, transactions …) et aide au développement de votre entreprise.

Il peut prévenir une action en justice en trouvant avec vous des solutions amiables à vos conflits. Lors d’un procès, il représente et défend vos intérêts ou ceux de votre entreprise.


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Exécution des décisions de justice : un nouveau Code

Le nouveau Code des procédures civiles d’exécution : cliquez ICI

Les textes de lois sur les voies d’exécution seront à consulter, à compter du 1er juin 2012, dans le nouveau Code des procédures civiles d’exécution, dont la partie législative a été créée par l’ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011.

Les six livres de ce nouveau code, établi à droit constant (c'est à dire sans grand changement) intègrent notamment :

- la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991,
- la loi n° 73-5 du 2 janvier 1973 relative au paiement direct des pensions alimentaires.

Les dispositions relatives à la saisie immobilière effectuent une nouvelle migration. Celles-ci étaient, depuis l’ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006, codifiées aux articles 2190 et suivants du Code civil. Elles sont, depuis le 1er juin 2012, à consulter au livre III du Code des procédures civiles d’exécution.

Aller plus loin :

- Le Code des procédures civiles d'exécution

- Tableau de concordances Nouvelles / Anciennes dispositions

- Tableau de concordances Anciennes / Nouvelles dispositions

Statistiques sur la profession d'avocat (2011)

- situation au 1er janvier 2011 -

Au 1er janvier 2011, 53 744 avocats ont été recensés sur l’ensemble du territoire national contre 38 140 dix ans plus tôt (+41%). Avec 22 133 avocats, le barreau de Paris concentre à lui seul 41% de l’effectif total.

   RESUME DES PRINCIPAUX RESULTATS

   NOMBRE D’AVOCATS

Au 1er janvier 2011, 53 744 avocats ont été recensés sur l’ensemble du territoire national contre 38 140 dix ans plus tôt (+41%). Avec 22 133 avocats, le barreau de Paris concentre à lui seul 41% de l’effectif total.

La profession d’avocat se féminise. En 2009, la proportion de femmes dépasse pour la première fois celle des hommes. Elle atteint en 2011, 51,9% contre 46% dix ans auparavant.

 LES MODES D’EXERCICE

En 2011, près des deux-tiers des avocats exercent soit à titre individuel (36,9%), soit en qualité de collaborateur (28,8%). Les associés représentent 28,4% et les salariés, 5,8%.

Le profil du barreau de Paris est différent puisque la majorité des avocats exercent en qualité de collaborateurs (40,9%). Devant les autres barreaux, cette proportion n’atteint que 20,3% en moyenne.

 LES GROUPEMENTS D’EXERCICE

Au 1er janvier 2011, on compte 6 467 groupements d’exercice, contre 4 087 en 2001. Les sociétés d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL, y compris SELEURL) arrivent en première position avec 45,2% des groupements, suivies par les sociétés civiles professionnelles (SCP) – 34,8% - et les associations - 12,8% -.

Cette répartition s’est beaucoup modifiée au cours de la décennie. Le nombre de SELARL a été multiplié par 3,6 étant passé de 789 à 2 828 entre les années 2001 et 2011, tandis que celui des SCP est resté stable – autour de 2 200 -.

 LES MENTIONS DE SPECIALISATION

En 2011, on dénombre 11 216 mentions de spécialisation contre 13 235 en 2001  (-15%). Onze barreaux regroupent à eux seuls la moitié des mentions de spécialisation. Le barreau de Paris arrive en tête avec 2 239 mentions, soit 20% de l’ensemble.

Les avocats se spécialisent massivement dans les secteurs du droit intéressant la vie économique et sociale. En effet, plus de six mentions sur dix recouvrent des spécialités du droit pour lesquelles le conseil aux entreprises est développé. Ainsi, le droit social (16,8%), le droit fiscal (14,6%) et le droit des sociétés (13,3%) sont les trois mentions de spécialisation les plus fréquentes.

 LES AVOCATS ETRANGERS

Au 1er janvier 2011, 1 709 avocats étrangers sont inscrits au tableau de soixante et un barreaux, dont les trois-quarts à celui de Paris (1 264). Avec 4,4% des avocats étrangers le barreau des Hauts de Seine arrive en seconde position (76).

Parmi les 1 709 avocats étrangers recensés en 2011, 892 sont originaires d’un pays de l’Union européenne (52,2%), pour la plus grande part d’Allemagne (12,5%) et du Royaume-Uni (10,8%). Hors Union européenne, les avocats sont principalement originaires d’un pays d’Afrique (27,2%) et d’Amérique du Nord (10%).

 LES AVOCATS INSCRITS A UN BARREAU ETRANGER

Au 1er janvier 2011, 2 368 avocats sont inscrits à la fois à un barreau français et à un barreau étranger, contre 761 dix ans plus tôt. La quasi-totalité d’entre eux sont inscrits au barreau de Paris (95%).

 LES BUREAUX SECONDAIRES

Le nombre de bureaux secondaires ouverts dans le ressort des barreaux par des avocats non inscrits à ces barreaux a augmenté de 45% entre 2001 et 2011, passant de 654 à 949.

L'occupation illégale du domaine public par les "gens de voyages"

Les obligations des communes à l’égard des gens du voyage  

L’article 1er de la loi du 5 juillet 2000 relative à l’accueil et à l’habitat des gens du voyage dispose que "les communes participent à l’accueil des personnes dites gens du voyage dont l’habitat traditionnel est constitué de résidence mobiles " toutefois, on observe une distinction entre les communes de plus de 5000 habitants qui ont l’obligation de réaliser des aires d’accueil et les communes de moins de 5000 habitants qui sont seulement soumises au devoir jurisprudentiel d’accueil.

• Pour les communes de plus de 5000 habitants : l’obligation de réaliser une aire d’accueil 

Les communes de plus de 5000 habitants figurent obligatoirement au schéma départemental d’accueil des gens du voyage. Elles ont l’obligation légale de prévoir les conditions de passage et de séjour des gens du voyage sur leur territoire par la création d’aires permanentes d’accueil.

• Pour les communes de moins de 5000 habitants : un devoir jurisprudentiel d’accueil des gens du voyage

La liberté "d’aller et de venir" a une valeur constitutionnelle, reconnue par la jurisprudence (arrêt du Conseil d’Etat "ville de Lille" du 2 décembre 1983). Les communes qui n’ont pas d’obligation en matière de création d’aire permanente d’accueil doivent tout de même permettre la halte des gens du voyage sur des terrains qu’elles leur indiquent pendant une période minimale de 48h.

Il convient de souligner que la réalisation d’un équipement sommairement équipé dévolu à l’accueil des voyageurs, permet de renforcer la position de la commune en cas de stationnement illégal des résidences mobiles sur le domaine public. Le juge de l’expulsion et le préfet seront de fait plus favorables au recours à la force publique et à l’expulsion si la commune a respecté l’obligation jurisprudentielle d’accueil des gens du voyage en identifiant un terrain adapté à cet usage.

Les pouvoirs des maires en matière d’interdiction de stationner 

Après satisfaction des besoins définis au schéma départemental, le maire de la commune d’accueil ainsi que de celles qui contribuent au financement d’une aire même si elles ne sont pas inscrites au schéma, a la possibilité d’interdire les stationnements spontanés (c’est-à-dire hors des aires aménagées) sur le territoire communal par la prise d’un arrêté.

A noter que les communes de moins de 5000 habitants qui ne disposent pas d’un terrain identifié pour accueillir les gens du voyage ne peuvent pas interdire le stationnement des caravanes sur l’ensemble de leur territoire.

Procédures applicables en cas d’occupation illicite d’un terrain par les gens du voyage

• Autoriser le stationnement des résidences mobiles

Le maire d’une commune peut autoriser le séjour des groupes familiaux des gens du voyage  pour une durée déterminée. Cette autorisation/tolérance doit être formalisée par la signature d’une convention qui précise les dates d’arrivée et de départ, le nombre de caravanes autorisées et la participation financière des familles au frais de ramassage des ordures et à la fourniture d’eau (exemple : Convention type de mise à disposition d’un terrain pour une durée déterminée et tarifs appliqués en Bretagne) 

• Déposer plainte pour installation illégale

L’article 53 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 a inséré dans le code pénal un article 322-4-1 qui réprime une nouvelle infraction : l’installation sans titre sur le terrain d’autrui. Cette mesure pénale concerne directement l’occupation sans autorisation, par des gens du voyage, de terrains appartenant à des communes ou à des particuliers (les Officiers de Police Judiciaire (OPJ) constatent le délit, le signalent au Parquet et enregistrent les plaintes ; il revient au Parquet l’opportunité des poursuites).

• En cas de trouble à l’ordre public grave, demander l’évacuation des résidences mobiles au préfet

La loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance a modifié, par ses articles 27 et 28, les articles 9 et 9-1 de la loi du 5 juillet 2000 relative à l’accueil et à l’habitat des gens du voyage. Cette loi accroît l’efficacité de l’action administrative, en cas de stationnement illicite, pour les communes inscrites au Schéma départemental d’accueil et d’habitat des gens du voyage qui remplissent leurs obligations en la matière ainsi que pour les communes de moins de 5000 habitants. Cette loi donne le pouvoir à l’autorité préfectorale, à la demande du maire, du propriétaire ou du titulaire du droit d’usage du terrain, sous certaines conditions précisées ci-dessous, de mettre en demeure les gens du voyage qui stationnent irrégulièrement, de mettre un terme à cette occupation.

• Saisir le président du Tribunal de Grande Instance pour obtenir l’expulsion des résidences mobiles stationnées illégalement

En cas de stationnement illicite, notamment lorsque l’absence de trouble à l’ordre public ne permet pas de mettre en œuvre la procédure administrative, le propriétaire du terrain ou le titulaire d’un droit d’usage peut saisir, par référé, le président du TGI (saisine d’un huissier de justice par le propriétaire du terrain concerné ou le maire de la commune en cas d’atteintes à l’ordre public (dépôt de plainte par le propriétaire transmis ensuite au Parquet ; procès verbal de constatation de l’huissier ; saisine du tribunal par l’huissier ; jugement du TI ou du TGI en référé (coût moyen pour une procédure : 1230 euros qui comprend les frais d’huissier, d’avocat et d’enregistrement ; notification du jugement d’expulsion aux nomades par l’huissier ; commandement de quitter les lieux délivré par l’huissier ; tentative d’expulsion par l’huissier (elle n’est pas obligatoire) ; réquisition de la force publique par l’huissier en cas  de refus des gens du voyage de libérer les lieux ; accord (ou rejet implicite) du concours de la force publique par le Préfet ; expulsion   réalisée   par   l’huissier   avec   l’aide   des   services   de   police   ou   de gendarmerie).

Garder à l'esprit les droits fondamentaux : 

Aux termes de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (interdiction de la discrimination), la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention sont assurés sans distinction aucune, fondée sur notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

Aux termes de l'article 1 du Protocole n˚ 12 (interdiction générale de la discrimination), la jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune (Voir arrêt Sejdic et Finci c. Bosnie-Herzégovine, p. 5).

Les droits des Roms sont protégés par la Charte sociale européenne qui couvre 43 des 47 Etats membres du Conseil. Ces droits portent sur le logement, la santé, l'éducation, l'emploi, la protection sociale et juridique et la non-discrimination ; la couverture s'étend aux personnes en situation irrégulière au regard de l'emploi ou sans papiers, ce qui est le cas de nombreux Roms.

Les Roms bénéficient d'une protection aux termes de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, qui est juridiquement contraignante dans les 39 Etats membres du Conseil de l'Europe qui l'ont ratifiée.

Arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme

Orsus contre Croatie (2010) : la Cour énonce que « du fait de leur histoire, les Roms constituent un type particulier de minorité défavorisée et vulnérable. Ils ont dès lors besoin d'une protection spéciale… [Il convient] d'accorder une attention spéciale à leurs besoins et à leur mode de vie propre ».

Muñoz Díaz  contre Espagne (2009) : l'affaire est centrée sur  les droits à pension de réversion d'une veuve rom que les autorités ont refusé de reconnaître sous prétexte que son mariage avait été célébré selon les coutumes et traditions de la communauté rom. 

DH et autres contre République tchèque (2007) : des élèves d'origine rom ont eu gain de cause compte tenu du fait qu'ils avaient été placés sans justification dans des écoles spéciales destinées aux enfants atteints de déficience intellectuelle et qu'ils ont, par conséquent, reçu une éducation primaire de moindre qualité, les privant de la possibilité de poursuivre leurs études au niveau secondaire ou professionnel.

Moldovan et autres contre Roumanie (2005) : l'affaire concerne une agression dont furent victimes, en 1993, les habitants d'un village dans lequel trois hommes roms furent tués et 13 maisons de Roms détruites.

Solutions dans le cas où une commune n’a pas réalisé son aire dans le délai de 2 ans?

Au-delà du délai de 2 ans, le préfet a la possibilité de se substituer à la commune ou à l’Etablissement public de coopération intercommunale (EPCI), pour réaliser et gérer  l’aire d’accueil au nom et pour le compte de la commune. Il inscrit d’office au budget de la commune ou de l’EPCI, au titre des dépenses obligatoires, les dépenses occasionnées par la réalisation et la gestion de cette aire. Les subventions de l’État prévues pour sa réalisation ne sont pas, dans ce cas, accordées à la commune ou à l’EPCI.

Les solutions existent pour permettre une coexistence harmonieuse avec les gens de voyages.

Aller plus loin : 

• Guide Accueil des gens de voyages : Ministère du logement
• Le Monde.fr : Pourquoi la loi n'est pas respectée
• FNASAT ( Fédération nationale des associations solidaires d'action avec les Tsiganes et les Gens du voyage): les documents législatifs et jurisprudence

Les avocats déchargés du devoir d'anticipation

Après avoir mis à la charge des avocats le devoir d'anticiper les évolutions prévisibles du droit positif, la Cour de cassation apporte une nette limite à sa jurisprudence antérieure. Elle précise que la responsabilité de ces derniers ne peut s'apprécier qu'au regard du droit positif existant à l'époque de leur intervention. Un soulagement apporté par l'arrêt du 15 décembre ?
Note Hadi Slim, professeur, université François-Rabelais (Tours) ss Cass. 1re civ., 15 déc. 2011, n° 10-24.550, F P+B+I : JurisData n° 2011-028170

Une procédure pour séjour irrégulier ne peut pas justifier une garde à vue

Alors que suite à l’arrêt El Dridi de la CJUE, la possibilité d’engager des mesures de garde à vue sur le seul fondement de l’article L. 621-1 du CESEDA divise les juges du fond, la chambre criminelle indique, dans un avis, que de telles gardes à vue ne sont pas justifiées.

Crim. 5 juin 2012, avis n° 9002

Par un avis très attendu du 5 juin 2012, la chambre criminelle indique que le ressortissant d’un État tiers ne peut pas être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure diligentée seulement pour entrée ou séjour irrégulier en France. L’article L. 621-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) punit d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 €, le fait pour un étranger de pénétrer ou séjourner en France de manière irrégulière ou de s’y maintenir au-delà de la durée autorisée par son visa.

Selon l’avis de la chambre criminelle, il résulte de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite « directive retour », « telle qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne » (CJUE), qu’un étranger mis en cause, pour le seul délit prévu par l’article L. 621-1 du CESEDA « n’encourt pas l’emprisonnement lorsqu’il n’a pas été soumis préalablement aux mesures coercitives visées à l’article 8 » de cette directive. Or, une mesure de garde à vue ne peut être décidée que « s’il existe des raisons plausibles de soupçonner que la personne concernée a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’emprisonnement », rappelle la chambre criminelle (c. pr. pén., art. 62-2). Elle en déduit qu’un étranger « ne peut donc être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure diligentée de ce seul chef ».

La chambre criminelle précise que dans l’état du droit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue, un étranger ne pouvait également pas être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure diligentée pour entrée ou séjour irrégulier selon la procédure de flagrant délit. « Le même principe devait prévaloir lorsque l’enquête était menée selon d’autres formes procédurales », ajoute-t-elle. La chambre criminelle fait référence, dans cet avis, aux arrêts El Dridi (CJUE, 28 avr. 2011, n° C-61/11) et Achughbabian (CJUE, 6 déc. 2011, n° C-329/11) de la CJUE. Dans le premier, la CJUE avait jugé que la directive retour s’oppose à une réglementation nationale infligeant une peine d’emprisonnement à un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d’un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ce territoire.

Dans le second, la CJUE avait indiqué que la directive retour s’oppose à une réglementation nationale permettant l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier qui n’a pas été soumis aux mesures coercitives prévues par la directive et n’a pas, en cas de placement en rétention en vue de l’application de la procédure d’éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention. Elle avait ajouté qu’une règlementation nationale telle que l’article L. 621-1 du CESEDA est « susceptible de faire échec à l’application des normes et des procédures communes » établies par la directive retour et « de retarder le retour », portant ainsi « atteinte à l’effet utile de ladite directive ».

L’avis que vient de rendre la chambre criminelle ne lie pas la première chambre civile, à l’origine de la demande (COJ, art. L. 441-3). Cette dernière devra prochainement trancher la question. Rappelons que le Conseil constitutionnel avait jugé, dans une décision du 3 février 2012, l’article L. 621-1 du CESEDA conforme à la Constitution (Cons. const., 3 févr. 2012, n° 2011-217 QPC).

Source : C. Fleuriot, Dalloz Actualité, 8 juin 2012,

Le Conseil National des Barreaux (CNB) a réformé par une décision du 30 juin 2011 le règlement intérieur national de la profession d'avocat.

Dans cette décision, le CNB à choisi de compléter l'article 1 du RNI en y ajoutant une cinquième partie relative au devoir de prudence. Le CNB précise ainsi le contenu de ce devoir, inscrit à l'article 1.3 alinéa 4 du RNI.

Du devoir de prudence découle l'obligation pour un avocat de toujours s'abstenir de donner un conseil à un client s'il n'est pas sûr de pouvoir apprécier pleinement la situation décrite ou encore d'être certain de la personne qui va bénéficier du conseil. Pour cela, il incombe à l'avocat de mettre en place une procédure qui lui permette de toujours respecter cette obligation. De plus, Il se doit de dissuader un client qui aurait l'intention de commettre une infraction, et en cas d'échec, de se retirer du dossier.

L'acte d'avocat : c'est partie !!!

La loi de modernisation des professions judiciaires ou juridiques a été adoptée le 28 mars 2011.

Elle consacre l'acte d'avocat. Il s'agit de faire contresigner un acte sous seing privé de la vie courante par un avocat pour lui donner une plus grande sécurité juridique.

Certains actes peuvent être sécurisés en passant par un notaire. Ce sont des "actes authentiques notariés". Le notaire rédige l'acte des parties selon des formalités légales et permet notamment de donner une date certaine à cet acte. Cependant, il n'est possible d'avoir recours à "l'acte authentique notarié" que dans certains cas  particuliers : essentiellement le contrat de mariage, un achat immobilier, un partage de succession, une donation… De plus, l'acte authentique notarié peut impliquer un coût non négligeable pour les parties.

L'acte contresigné par avocat permet d'accroître la sécurité juridique pour tous les types d'actes.

L'acte contresigné par un avocat permettra de vérifier l'équilibre du contrat et le consentement éclairé des parties ; il pourra être un facteur de réduction du nombre de procès.

L’avocat sera le témoin actif et responsable, chargé de vérifier notamment que les quatre conditions prévues par l’article 1108 du Code civil sont respectées pour la rédaction tant du contrat de bienfaisance à titre gratuit de l’article 1105 du Code civil, que du contrat à titre onéreux de l’article 1106 du code civil.

L’article 1108 du Code civil précise les quatre conditions qui sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige ; sa capacité à contracter ; un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; une cause licite dans l'obligation.

L'acte d'avocat dispense également les mentions manuscrites nécessaires à la validité d'un acte juridique. En effet, les mentions manuscrites qui doivent être obligatoirement portées sur certains types de contrat visent à protéger celui qui s'oblige en garantissant, parce qu'il l'aura écrit de sa main, qu'il a pris pleine connaissance de l'engagement auquel il a souscrit.

Au nombre de ces mentions comptent la formalité du « bon pour », à l'article 1326 du Code civil (reconnaissance de dettes), celles des articles L. 312-17 (condition suspensive d'obtention d'un prêt), L. 313-7 et L. 313-8 (engagement en qualité de caution pour un prêt immobilier ou de consommation) et L. 341-2 et L. 341-3 (engagement en qualité de caution envers un créancier professionnel) du Code de la consommation, ou celle de l'article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, relative à la caution pour un bail d'habitation envers une personne morale.

L'intervention de l'avocat dispense ces mentions.

L'acte contresigné par avocat n'est pas obligatoire et ne devrait pas entrainer de surcoûts importants compte tenu de la concurrence entre les cabinets d'avocats.

L'acte contresigné d'avocat implique :

• que l'avocat est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte et conseillé son client, tout en assumant pleinement la responsabilité qui en découle,
• que le client a signé l'acte en connaissance de cause, ce qui garantit la réalité du consentement des parties et limite les possibilités de contestation ultérieure,
• que les parties pourront se prévaloir de la validité du document.

Enfin, les articles 1er et 2 de la loi 2008-696 du 15 juillet 2008 codifiés sous l’article L. 211-1 et L. 211-2 du Code du patrimoine prévoient l’obligation de conservation des actes en archives. En clair, l’avocat a l’obligation de conserver pour archiver l’acte qu’il a reçu et contresigné pour ses clients et ce dans l’intérêt public.


Dans quels domaines les actes d'avocat peuvent exister : A titre d'exemples…

• En Droit de la famille et en en droit civil :

L'acte d'avocat concerne les contrats de famille, de PACS, les actes de reconnaissance de don manuel, les procédures participatives de négociation pour réduire les contentieux...etc.

• En Droit des affaires et de l'entreprise :

L'acte d'avocat concerne les actes usuels des relations économiques : contrat de distribution, de franchise, de sous-traitance, de licence, de marque, brevet…etc. Mais également les actes du droit des sociétés et les actes courants constitutifs ou modificatifs (statuts, assemblée générale, fusion, scission et apport de branche), les actes structurants ou de cession : pacte d'actionnaires, mandat de vente, accord de confidentialité, les promesses de vente ou d'achat, l'acte de cession, la garantie d'actif et de passif, la vente de fonds de commerce…etc.

• En Droit du travail :

L'acte d'avocat concerne la rédaction des contrats de travail, des accords de participation ou d'intéressement, des accords collectifs du travail.

• En Droit des contrats :

L'acte d'avocat concerne tous les types de contrats : les contrats de prestation de service, les contrats de franchise, les contrats d'agent commercial, les contrats d'apporteurs d'affaires, les contrats accord-cadre…etc.

• En Droit fiscal :

L'acte d'avocat concerne les conventions d'intégration fiscale, les actes d'abandon de créances, les clauses de retour à meilleure fortune, l'engagement de conservation de titre…etc.


Aller plus loin :

• CNB - L'acte d'avocat, souplesse et sécurité juridique pour les particuliers et les entreprises
• Ministère de la Justice - L'acte d'avocat, un outil au service de la sécurité juridique 
• L'acte d'avocat, par Me Patrick Michaud

 

Le serment des personnes de justice

1) le serment des avocats :

De 1921 à 1982 : "Je jure de ne rien dire ou publier comme défendeur ou conseil de contraire aux lois, aux règlements et aux bonne mœurs, à la sureté de l'État et à la paix publique et de ne jamais m'écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques ".

Depuis 1982 : "Je jure, comme Avocat, d'exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance,  et humanité ".
Depuis 1990 : "Je jure, comme Avocat, d'exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité "


2) le serment des auditeurs de justice :

"je jure de garder religieusement le secret professionnel et de me conduire en tout comme un digne et loyal auditeur de justice".

3) le serment des experts judiciaires :

"Je jure, d'apporter mon concours à la Justice, d'accomplir ma mission, de faire mon rapport, et de donner mon avis en mon honneur et en ma conscience".

4) le serment des jurés de Cour d'assise :

"Vous jurez et promettez d'examiner avec l'attention la plus scrupuleuse les charges qui seront portées contre X, de ne trahir ni les intérêts de l'accusé, ni ceux de la société qui l'accuse, ni ceux de la victime ; de ne communiquer avec personne jusqu'après votre déclaration ; de n'écouter ni la haine ou la méchanceté, ni la crainte ou l'affection ; de vous rappelez que l'accusé est présumé innocent et que le doute doit lui profiter ; de vous décider d'après les charges et les moyens de défense, suivant votre conscience et votre intime conviction avec l'impartialité et la fermeté qui conviennent à un homme probe et libre, et de conserver le secret des délibérations, même après la cessation de vos fonctions". Après la lecture de la formule du serment par le Président de la Cour, chaque juré dit : "je le jure".

5) le serment des magistrats :

"Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat".

6) le serment des juges des tribunaux de commerce :

"Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un juge digne et loyal".

7) le serment des magistrats de la Cour des comptes :

"Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat".

8) le serment des témoins :

"Je jure de parler sans haine et sans crainte, de dire toute la vérité, rien que la vérité".

Réquisitions administratives pour débloquer les raffineries : limites jurisprudentielle

Selon le juge administratif, les réquisitions de salariés de raffineries ne seraient légales que si elles sont proportionnées à l'urgence de la situation.

 

Les pouvoirs de réquisition du préfet ne peuvent porter atteinte au droit de grève que pour faire face à l'urgence et à condition que la mesure soit proportionnée à celle-ci. C'est ce que rappellent plusieurs décisions de juges administratifs rendues dans le cadre du mouvement social dans les raffineries et les dépôts de carburant.

 

Conditions de réquisition du personnel d'une entreprise privée

Ainsi, le juge des référés du Conseil d'État a, dans une ordonnance du 27 octobre 2010, rappelé les principes classiques en les appliquant à la situation particulière actuelle.

 

Il était saisi d'un appel contre l'ordonnance du juge du référé-liberté du tribunal administratif de Versailles qui avait rejeté la demande de suspension de l'arrêté du préfet des Yvelines réquisitionnant des salariés de l'établissement de Gargenville. Il a jugé tout d'abord que, si le droit de grève présente le caractère d'une liberté fondamentale, « le préfet peut légalement, sur le fondement des dispositions du 4°, de l'article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales, requérir les salariés en grève d'une entreprise privée dont l'activité présente une importance particulière pour le maintien de l'activité économique, la satisfaction des besoins essentiels de la population ou le fonctionnement des services publics, lorsque les perturbations résultant de la grève créent une menace pour l'ordre public ; qu'il ne peut prendre que les mesures nécessaires, imposées par l'urgence et proportionnées aux nécessités de l'ordre public ».

 

En l'espèce, le juge relève que le 22 octobre 2010 l'aéroport de Roissy ne disposait plus que de trois jours de carburant. Il considère « que l'incapacité de l'aéroport à alimenter les avions en carburant aérien pouvait conduire au blocage de nombreux passagers, notamment en correspondance, et menacer la sécurité aérienne en cas d'erreur de calcul des réserves d'un avion ; que par ailleurs la pénurie croissante d'essence et de gazole en Ile-de-France le 22 octobre 2010 menaçait le ravitaillement des véhicules de services publics et de services de première nécessité et créait des risques pour la sécurité routière et l'ordre public ».

 

Dès lors, la réquisition de l'établissement constituait une « solution nécessaire, dans l'urgence, à la prévention du risque de pénurie totale de carburant aérien à l'aéroport, en l'absence d'autres solutions disponibles et plus efficaces ». En outre, « en raison de sa situation, cet établissement représentait également une solution nécessaire à l'approvisionnement en urgence de la région Ile-de-France en essence et en gazole ».

 

Le juge note également que seule une fraction de l'effectif de l'établissement a été requise et juge que « la détermination de l'effectif des salariés requis n'est pas, en l'état de l'instruction, entachée d'une illégalité manifeste, alors même que les salariés requis, eu égard à leurs fonctions, représenteraient l'essentiel des salariés grévistes ». La requête est donc rejetée. Par là, le Conseil d'Etat valide le raisonnement suivi quelques jours plus tôt par plusieurs tribunaux administratifs.

 

Un arrêté annulé par le tribunal administratif de Melun

La nécessité de n'agir que pour répondre à l'urgence et avec des moyens proportionnés à celle-ci avait ainsi été rappelée au préfet de Seine-et-Marne par le juge des référés du tribunal administratif de Melun le 22 octobre 2010. Saisi d'un référé-liberté contre la réquisition d'employés de la raffinerie de Grandpuits, il l'avait suspendue au motif « qu'en réquisitionnant la quasi-totalité du personnel […] en vue, non seulement d'alimenter en carburants les véhicules prioritaires, mais également de fournir en produits pétroliers de toute nature l'ensemble des clients de la raffinerie, dans le but de permettre aux entreprises du département de poursuivre leurs activités, et alors, au surplus, que le représentant du préfet a déclaré à l'audience que des stations-service du département étaient déjà réservées au profit des véhicules d'urgence et de secours, l'arrêté a eu pour effet d'instaurer un service normal au sein de l'établissement et non le service minimum que requièrent les seules nécessités de l'ordre et de la sécurité publics ».

 

Tirant les leçons de cette ordonnance, le préfet a alors procédé à une nouvelle réquisition, laquelle a été jugée proportionnée par le même juge le 25 octobre. Celui-ci a estimé que la grève entamée le 12 octobre « compromet sérieusement l'approvisionnement en carburants des véhicules d'urgence et de secours aux personnes ». Relevant que l'arrêté visait exclusivement à assurer cet approvisionnement prioritaire, il considère « qu'il ne ressort pas de l'instruction que le préfet disposait d'autres moyens en vue d'obtenir le résultat recherché ; que seuls quatorze agents sur les cent soixante-dix environ affectés à ce site font l'objet de la présente réquisition sans qu'il soit allégué que ce nombre serait excessif par rapport aux besoins des opérations pour lesquels ils sont requis ».

 

Jurisprudence :

• TA Melun, ord., 25 oct. 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, req. n° 1007348
• CE, ord., 27 oct. 2010, M. Stéphane L. et autres, req. n° 343966
• TA Melun, ord., 22 oct. 2010, CGT et autres, req. n° 1007329

 

Source : Dalloz.fr, par R. Grand

 

Copropriété : qui peut convoquer l'assemblée générale ?

il est important de veiller à ce qu'une assemblée générale soit convoquée par une personne ayant compétence poru le faire. A défaut, l'assemblée pourrait être annulée.


- Le principe :

Le syndic convoque l'assemblée générale (article 7 du décret du 17 mars 1967). Ainsi un président de conseil Syndical ne peut à lui seul convoquer une assemblée générale. Il en va de même pour une personne qui n’est pas copropriétaire.

- Les exceptions :

• Convocation par le syndic mais à la demande du conseil syndical ou d'un ou de plusieurs copropriétaire représentant au moins 1/4 des voix de tous les copropriétaires : L'article 8 du décret du 17 mars 1967 donne cette faculté au conseil syndical ainsi qu’à un ou plusieurs copropriétaires représentant au moins un quart des voix de tous les copropriétaires à moins que le règlement de copropriété ne prévoit un nombre inférieur. 

• Cas où le président du Conseil syndical peut convoquer lui-même l'assemblée : Si en dépit de la demande de convocation du conseil syndical ou des copropriétaires représentant au moins un quart des voix, le syndic ne convoque pas (aucun délai n’est imposé), le Président du Conseil syndical peut adresser une mise en demeure au syndic. Cette mise en demeure ouvre alors un délai de huit jours, à l’expiration duquel (et pas avant !) le président du Conseil syndical peut convoquer lui-même l’assemblée.

• Si le Président du Conseil syndical ne convoque pas, l’article 50 du décret du 17 mars 1967 prévoit que chaque copropriétaire peut provoquer la convocation en saisissant en référé le Président du Tribunal de Grande Instance, afin que celui-ci désigne un copropriétaire ou un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale.

Aller plus loin sur les assemblées générales :

• Site de l'Action propriétaires
• Site du Particulier

Copropriété : mettre une résolution à l'ordre du jour d'une assemblée génrale

A partir du 1e juin 2010, tous les appels de fonds adressés par le syndic aux copropriétaires devront mentionner la forme requise pour inscrire une résolution à l'ordre du jour d'une assemblée générale de copropriété.


Ainsi, lors de l'envoi de chaque relevé de charges par le syndic, il devrait y avoir un rappel indiquant que les copropriétaires qui désirent inscrire une question à l'ordre du jour doivent notifier au syndic, avec leur demande, le projet de résolution lorsqu'il est requis. Si la résolution porte sur des travaux d'adaptation aux handicapés ou des travaux demandés par un copropriétaire, elle est accompagnée d'un document précisant l'implantation et la consistance des travaux (Décret 67-223 du 17/03/1967, art. 10, nouveaux al. 3 et 4).

Vente immobilière : Imposition des plus-values immpbilières

La plus-value immobilière correspond à l’augmentation de la valeur constatée lors d’une vente portant sur un immeuble. La plus value est normalement imposable.

 

Plus-values exonérées

Il s’agit des plus-values sur cession :

• de la résidence principale,
• d’un bien détenu depuis + de 15 ans,
• dont le prix n’excéde pas 15 000 €,
• d’un bien faisant l’objet d’une expropriation, si remploi dans l’immobilier de l’indemnité d’expropriation dans les 12 mois,
• par les titulaires de pensions vieillesse non imposables à l’ISF au titre de l’avant-dernière année et dont le revenu imposable pour 2007 n’excède pas 9 560 € pour la 1re part de quotient familial (+ 2 553 € par 1/2 part supplémentaire) pour 2009,
• d’échanges réalisés au cours d’opérations de remembrement foncier.

 

Plus-values imposables

 

Sont imposables les autres plus-values réalisées, dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé, par une personne physique lors de la cession à titre onéreux (vente, échange, apport en société) :

• d’immeubles (bâtis ou non), de droits immobiliers (usufruit, nue-propriété),
• ou de parts de sociétés immobilières (SCI, SCPI).

Certaines plus-values de cession relèvent cependant d’un autre régime d’imposition à l’impôt sur le revenu :

• plus-values professionnelles, pour celles sur immeubles à usage professionnel,
• plus-values sur valeurs mobilières pour celles sur titres de SICOMI non cotés

Montant net imposable

La plus-value brute est égale à la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition :

• le prix de cession à retenir est égal au prix de vente effectif (+ charges ou indemnités supplémentaires imposées à l’acheteur - frais de cession supportés par le vendeur),
• le prix d’acquisition à retenir est égal :
•                   - au prix d’achat (+ majoration de 7,5 % ou montant des frais réels acquittés), si l’immeuble a été acquis à titre onéreux,
•                    - à la valeur vénale au jour de la donation ou succession (+ frais d’acte et droits de donation ou succession acquittés - abattement de 20 %, le cas échéant, sur la valeur de la résidence principale), si l’immeuble a été acquis à titre gratuit (par succession ou donation).

Au prix d’acquisition s’ajoutent les dépenses de construction, reconstruction, agrandissement, rénovation ou amélioration réalisées par une entreprise et non prises en compte pour le calcul de l’IR pour leur montant réel justifié, ou pour un montant forfaitaire de 15 % si le bien est cédé plus de 5 ans après l’acquisition (même en l’absence de travaux).

 

La plus-value nette imposable est égale à la plus-value brute diminuée :

•  d’un abattement proportionnel de 10 % par année de détention au-delà de la 5e,
• et d’un abattement forfaitaire de 1 000 € par cession (applicable 2 fois si l’immeuble est détenu par des époux).

Les moins-values ne sont pas déductibles des plus-values.

 

Calcul de l'impôt

 

L'imposition se fait au taux proportionnel de 16 % (+ 12,1 %  de prélèvements sociaux). Vous pouvez vérifier les taux applicables sur le site de l'administration fiscale.

Déclaration et paiement sont effectués par le notaire, pour le compte du vendeur, lors de l’enregistrement de l’acte.

 

Aller plus loin :

http://www.netpme.fr/fiscalite-entreprise/346-nouveau-regime-imposition-plus-values-immobilieres.html